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商標評審是什么？
發布時間：2016-04-15 08:40:31 瀏覽：1962
感謝知產力的邀約，因為是開欄第一篇，先做個“本體論”的鋪陳，談談我作為一個“評審人”對工作于其中十幾年的“商標評審”機構、制度、工作的觀察與思考。“只緣身在此山中”決定了視角和思維的盲點必然存在，又因系業余時間憑借個人興趣所為，故對此“一家之言”，作者本人承擔全部責任。
商標法體系內的商標評審
“商標評審”，從機構、制度、行為等不同角度來理解，各有其意義。置于商標法律體系中，商標評審的地位可以更清晰明了。商標法從其章節結構看，除總則（其中也有多個關于商標授權確權的實體法條）、附則外，商標授權確權、商標管理（其中關于商標撤銷的規定也屬于通常意義的商標確權的范疇）、商標專用權的保護構成三大主體，前者是后兩者的前提和基礎--確定的權利狀態和明確的權利范圍是商標權得以發揮作用并得到有效保護的基本前提，商標專用權保護中有關案件中止查處的規定正是基于此項考慮。作為商標審查的復審程序和無效宣告的裁決程序，商標評審決定/裁定又是后續人民法院審查的對象，商標評審無疑在商標授權確權程序中起到“承上啟下”的聯結作用。
“商標評審”的歷史維度
作一個立法歷史的考據：新中國成立后，《商標注冊暫行條例》、《商標管理條例》等關于“再審查”、“再異議”等的規定，可以說是商標評審制度的雛形。1982年商標法是商標評審制度的正式法律來源，這部中國最早的知識產權立法規定了商標評審制度，第二十條規定，“國務院工商行政管理部門設立商標評審委員會，負責處理商標爭議事宜”， 2001年商標法將關于商評委的規定調整到第二條作為第二款，并沿襲至今。關于商評委的具體工作職責，則散見于多章中的多個法條。1983年8月11日，商標評審委員會成立，并依據商標法的授權對商標爭議行使終局裁決權。
從法律層面上看，商標評審有機構（商標評審委員會）、有職權（對駁回商標不服的，對初步審定的商標有異議、經商標局裁定仍不服的，對注冊商標發生爭議的，當事人在規定期限內，可以向商標評審委員會提出申請，由商標評審委員會做出決定或者裁定），但關于“商標評審”的表述尚付闕如。這是由中國商標法立法特點所決定的，即按照業務流程的順序進行章節排列，這就使得散見于各個環節的商標評審業務難以集中表述。2002年商標法實施條例在立法技術上實現了一定的突破，在第五章專章對“商標評審”做了規定，使商標評審的“名”與“實”達到了統一。2014年商標法實施條例修訂時，在國務院法制部門的推動下，對“商標評審”第一次進行了法律上的界定。條例第五十一條規定，商標評審是指商標評審委員會依照商標法第三十四條、第三十五條、第四十四條、第四十五條、第五十四條的規定審理有關商標爭議事宜。
定義應該是內涵和外延的統一，條例關于商標評審的定義仍限于具體職責的列舉，在外延界定上看是明確的，但缺乏對內涵的描述。在有關知識產權的教材、專著，似也未有商標評審內涵的學理上的定義。以筆者的淺見，商標評審是由專門機構（商標評審委員會）解決特定商標授權確權糾紛的活動，商標評審制度是關于商標評審機構、程序、活動等內容的總和，是我國商標法律制度的重要組成部分。只所以強調“特定”二字，是因為商標評審只是法律規定的“商標授權確權糾紛”的一種。
管窺商標評審
對于“商標評審是什么”實定法上的規定顯然是最具有說服力，但從制度運行的角度去探究“商標評審是什么”，又遠非實定法所能完全勝任的。在一個實務工作者的視野里，“商標評審”首先是具象的當事人訴求、評審卷宗、訴訟案件、法律事件……。以作者的理論水準和實踐經驗，既難以宏大敘事，也無法面面俱到，只能選取幾個角度談談我所理解的“商標評審是什么”
行政與司法
以“行政與司法”的概念范疇觀察商標評審，具有兩重含義：一是從商標授權確權的整體架構上講，商評委作為行政機關的內設機構，所作的評審裁定和決定具有行政裁決的性質，屬于具體行政行為的一種。在2001年以后，程序設計上增加了對評審裁決的訴訟程序，司法機關進入商標授權確權領域，并成為重要的一環。從機構和程序意義上講，商標評審的行政性質和后續司法機關、訴訟行為的區分應該是界限分明的，但程序的延續性決定了行政與司法執行同樣的法律，在規則與理念上互動且相互影響，因此“法律共同體”的概念大致上在商標評審領域同樣是適用的。
另一方面，傳統上視為行政機構作出行政裁決的商標評審，先天地帶有司法的“基因”。從歷史發展看，商標評審工作開展之初，商評委采取委員會制的組織形式和審理方式。1995年《商標評審規則》規定，商標評審委員會處理商標評審事宜，采取委員投票表決制，遵循少數服從多數的原則。商標評審委員會委員由熟悉商標法律、從事商標審查工作滿三年或者從事其他法律事務工作滿五年的國家工商局的公務人員擔任，并由國家工商局任命。隨著評審實踐的發展，為了案件處理的效率和便捷，審理方式逐漸向合議制過渡和轉變。2002年《商標評審規則》規定，商標評審委員會審理商標爭議案件實行合議制度，由商標評審人員組成合議組進行審理。 合議組審理案件，實行少數服從多數的原則。合議制作為簡化版的委員會制，與司法機關的合議庭審理案件有頗多相似之處。當然，隨著司法改革在向以“審者判，判者負責”為核心的審判（庭審）中心主義方向發展，商標評審的合議制背后仍遵循“首長負責制”的行政機關組織原則，兩者的分野可能會進一步擴大化。而在國家知識產權戰略的定位中，知識產權授權確權制度是作為知識產權公共服務而存在，其發展仍以“優化程序，提高效率，降低行政成本”為目標。“更行政”抑或“更司法”雖然確實代表了不同的發展方向，但很可能只是一個偽命題。
程序與實體
商標評審活動是一項法律適用活動，應遵循法律適用活動的基本原則和程序規定。商標評審作為一種具有“準司法”性質的行政裁決行為，其理念和程序設計上具有司法訴訟程序的特點。同時，作為一種行政行為，又要考慮行政程序高效便捷解決爭議的特點。可以說，兼顧效率和公平，成為商標評審程序架構時的出發點。1995年商標評審規則對案件的受理、審理作了一定的規定，但這種規定與全面保證當事人的知情權、參與權、辯論權的要求還有一定的差距。為了更好地保障當事人的程序權利，也為了適應司法審查的需要，2002年實施條例對受理、答辯、證據交換等相關環節作了框架性的規定。《商標評審規則》更是對商標評審案件的申請、受理、補正、撤回、駁回、補充材料、答辯、審理、終止評審、證據規則、決定、裁定的作出等各個環節都有詳細的規定。此后在此基礎上又作過兩次修改。
就實體方面而言，商標授權確權的條款除對在先商標權的保護外，也對未注冊商標和商標權以外的其他在先權利進行保護，并加大了對惡意注冊的制止力度。隨著授權確權所適用的實體法條數量在不斷增多，法條之間的配套和協調關系也日趨復雜。
當然，程序和實體在互相配合的前提下，也存在張力和矛盾。近年來司法實踐中出現了一些新的動向，例如，對于以對當事人權益有無實質性影響所做的程序瑕疵和程序違法的區分、駁回訴訟請求等判決方式的運用，實現了對實體公正和程序公正之間關系的調和，也體現了商標授權確權制度設計的整體目標追求。
邏輯與經驗
商標評審是法律適用活動的一種，無論有無清醒的自覺，每一個評審案件的審理都是一次“三段論”式的推演過程。但是，在這個推演過程中，法律邏輯的作用方式有其特點。耳熟能詳的“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”用于商標評審案件的審理尤為貼切。商標的本質是凝結于商品或服務的商譽，對于抽象的商譽如何把握和評價正是商標法較之其他部門法的難點所在。在商標的近似、商品的類似、“顯著性”的有無及大小、“一定影響”等裁量性詞語面前，法律的邏輯有時候發揮不了太大的作用，有時僅依靠邏輯甚至得出荒謬的結論。這些考量因素對裁判者的知識、經驗、能力、價值取向等都有較高的要求；商標法所具有的受國家政策導向影響、與國際公約協調、不少商標具有特定的歷史淵源等特點，也決定了商標評審案件的處理，在案件事實的認定、法律規定的解釋和適用中，要考慮諸多因素。 “杜康”、“五芳齋”、“解百納”、“頭包西靈”、“慶蘭”、“TOPMOST”等商標評審案件，涉及到“老字號”的傳承與保護，對國際公約的執行、對企業改制政策、國家外貿政策的理解等，這些案件如果機械地執行相關法條，處理的結果及由此帶來的社會影響可能截然不同。
然而，邏輯仍是法律推理的基本方法。過于重視非規則因素的作用，最終會走向法律虛無主義的道路—一種相當激進的法律現實主義觀點認為，法律規則不是法官判決的基礎，司法判決是由情緒、直覺的預感、偏見、脾氣以及其他非理性的因素決定的。重視經驗，并不意味著反邏輯，而是說經驗對于正確運用邏輯、補充邏輯不足發揮著不可或缺的作用。與霍姆斯觀點一脈相承的卡多佐、波斯納等都不否認邏輯的作用，甚至認為大多數案件可以通過邏輯的路徑解決，這也反映了法律現實主義者的基本態度。因此，在商標評審中也應避免過于“任性”，應該堅守法治的底線，無論道德感、正義觀是如何強烈，商標保護的一些基本條件仍是不可突破的。自由裁量首先是責任，其次才是一種權力，謙抑和克制應該是裁判者的基本美德。
規則與價值
從立法角度考察，與商標評審有關的法條已經日臻完善，但在適用中對待某些案件時仍時常產生束手無策的無力感。一味抱怨法律規定不完善顯然不是現實的態度，或許應該在規則的適用方式上尋求解決之道，才能脫離困頓。正如學者所言，“法律概念之功能，在于規范其所存在之社會行為，為貫徹其規范的功能，不僅不應忽略其規范目的，且應賦予規范使命，使其‘帶有價值’，期臻至當，惟有些概念，恒需由審判者于個案中斟酌一切情事始可確定，亦即需由審判官予以價值判斷，始克具體化，謂之不確定的規范性概念或不確定法律概念”。西諺“法律乃善良及公平之藝術”更是直接把法律與價值聯結起來。
從商標授權確權程序的目標定位，到具體條款審理標準的制訂，都受到一定的價值理念的支配。例如，評審程序是以追求糾紛處理的效率為目標還是更注重糾紛的實質性解決，帶來了立法上既增加審限要求又規定中止情形、“情事變更”在商標評審行政訴訟中的引入、對訴訟中新提交證據采信規則的變化等立法、執法方面的變化。又如，誠實信用原則（即使在2001年及之前的商標法中未作規定）對于評審案件審理標準的確定和個案的處理都發揮了重要的作用。近年來關于第三十二條（2001年商標法第三十一條）后半段禁止“以不正當手段搶先注冊他人在先使用并有一定影響的商標”、關于第十五條第一款（2001年商標法第十五條）禁止代理人或代表人搶注被代理人或被代表人商標的規定等條款，在適用范圍和條件上都發生了以及正在發生變化，這與實踐中價值取向的進一步明確不無關系。
實際上，每一次案件的裁決都是一次法律解釋和運用的過程，在個案的裁判中亦不免進行價值的判斷和取舍，這與裁判者的價值觀直接相關。例如，對于同樣的案件事實，不同的裁判人員基于不同的價值觀可能得出完全相反的結論。但是，價值觀不能簡單化為裁決者的道德感和個人好惡，這也是法律工作者應有的自我修養。“法院就不確定的法律概念或概括條款予以價值補充時，須適用存于社會上可以探知認識之客觀倫理秩序、價值、規范及公平正義之原則，不能動用個人主觀的法律感情”。
理論與實踐
從哲學的意義上看，理論與實踐之間具有作用與反作用的互動關系。在知識產權領域，亦應如此。好的理論不僅能解釋現實，更能指點迷津，引領實踐。作為商標評審實務工作者，更為關注如何應用知識產權法理論，尤其是商標法基本理論，解決工作中的困惑。縱觀形形色色的理論，有時產生的困惑比解決的問題甚至更多。評審實務中對于突破類似商品和服務區分表的尺度把握、馳名商標反淡化保護的界限、對未注冊商標保護的等諸多問題，各種具體的觀點和做法背后都對應著一定的理論來源。關于一般民法理論在知識產權法領域適用的問題，商標權與專利權、著作權權利產生機制和保護原理上的區別，商標財產化的理念等等知識產權理論的發展都給實務帶來直接或間接的影響。實踐是理論的起點，作為商標實務工作者，不應滿足于“六經注我”，而是應該在社會發展—制度更新—理論闡發的循環和互動中，積極發揮出應有的作用，這其中空間巨大，未來的發展值得期待。
來源：商評委法務處 臧寶清