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商標評審案件中類似商品或者服務判定的審理實踐

商標評審委員會 段曉梅

一、判定類似商品或者服務的意義——確定商標權的邊界，規范商標注冊與使用行為

商標是區分商品或服務[1]來源的識別標志，脫離具體商品談商標，就背離了商標的根本屬性。

從注冊商標商標權行使和保護的角度看，《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第五十一條、第五十二條分別規定了注冊商標的使用權和禁止權，這其實是一個權利的兩個方面，但是這兩個權利的范圍并不重合，禁止權的范圍要大于使用權的范圍。使用權僅及于核準的商標、核定的商品，禁止權卻擴大到相同或近似的商標、相同或類似的商品。商標權的效力范圍不僅賦予商標權人在指定商品或服務上的專用權；并且他人在同一種或類似商品上相同或近似商標的使用行為會被視為侵權行為，商標權人可要求停止侵權行為并要求賠償。

從商標授權、確權的角度看，無論是近似商標判定，還是未注冊馳名商標保護，無論是擅自注冊被代理人、被代表人商標案件，還是損害他人在先權利案件，無論是搶注他人已經使用并有一定影響的案件，還是以欺騙手段或其他不正當手段取得商標注冊的案件，適用相關法條時始終都要從在同一種或類似商品上保護在先權利的角度出發，適用要件始終都需要判斷證據是否體現了商標在同一種或類似商品上的使用。所以，類似商品或者服務的判定，幾乎可以說是商標評審所有案件類型、幾乎各相關法條適用要件的一個最基本問題。

《商標法》第二十八條、第二十九條、第十三條第二款體現了對于依據在先申請確立的商標權利的保護，《商標法》第十三條第一款、第十五條、第三十一條、第十一條第二款體現了對于依據在先使用確立的商標權利的保護，其中，關于商品保護的范圍，各個法條均有相應的適用標準。比如，依據《商標法》第二十八條、第二十九條，他人在同一種或類似商品上相同或近似商標的注冊申請會因在先商標的存在而被駁回；依據《商標法》第十三條第二款的規定，已經在中國注冊的馳名商標，保護范圍可能擴大到不相同或者不相類似的商品上；而依據《商標法》第十三條第一款的規定，尚未在中國注冊的馳名商標，保護范圍一般只能及于相同或者類似的商品上；依據《商標法》第十五條的規定，對被代理人、被代表人商標的保護范圍不限于與該商標所使用的商品相同的商品，也及于類似的商品；依據《商標法》第三十一條的規定，申請商標注冊不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標，規制的主要是在同一種或類似商品上的商標搶注行為。

除上述申請注冊的商標不得與他人在先申請或者使用的商標相沖突外，申請商標注冊也不得與他人在先取得的其他合法權利相沖突。依據《商標法》第三十一條的規定，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，對這些在先權利的保護范圍，原則上也是在同一種或類似商品的范圍內。如判定是否侵犯了他人在先商號權，就需要審查系爭商標指定使用的商品與商號權人生產經營的商品是否相同或者類似；又如，判定是否侵犯了他人在先外觀設計專利權，就需要審查是否屬于未經授權，在相同或者類似商品上，將他人享有專利權的外觀設計申請為注冊商標的行為。

此外，《商標法》第十一條第二款關于“經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊”的規定，要求提供的使用證據，應體現申請注冊的商標在指定商品或類似商品上的宣傳使用情況。《商標法》第四十四條第（四）項、第四十九條關于連續三年停止使用撤銷注冊的規定，用以證明系爭商標不存在連續三年停止使用的情形的證據材料，應當能夠顯示出系爭商標使用在指定使用的商品服務上；商標注冊人或者被許可使用人在指定使用的一種商品上使用注冊商標的，在與該商品相類似的商品上的注冊可予以維持。

綜上，在商標駁回復審、異議、異議復審、爭議、撤銷、撤銷復審案件審理中，都涉及商品或者服務類似與否的判定問題。判定類似商品或服務，是決定商標保護范圍的要件之一：是商標權取得的前提，是商標權正確行使的前提，也是商標權保護的前提。

二、類似商品或服務的判定

（一）類似商品或者服務的概念以及主觀標準說、客觀標準說

類似商品或者服務的概念，在《商標審查及審理標準》（商標局與商標評審委員會（以下簡稱為商評委）聯合制訂，2005年12月正式公布）、《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕32號）、《類似商品和服務區分表》中的定義有一些細微的差別，但這種文字表述上的區別反映的卻是對此問題的認識究竟是更傾向于采納主觀標準還是采納客觀標準。

類似商品，依據《商標審查及審理標準》，是指商品在功能、用途、主要原料、生產部門、銷售渠道、銷售場所、消費對象等方面相同或相近。依據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》法釋〔2002〕32號第十一條規定，是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、銷售對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆的商品。依據《類似商品和服務區分表》的說明，是指功能、用途、所用原料、銷售渠道、消費對象等方面具有一定的共同性，如果使用相同、近似的商標，易使相關公眾以為其存在特定聯系、使消費者誤以為是同一企業生產的商品。

類似服務，依據《商標審查及審理標準》，是指服務在目的、內容、方式、對象等方面相同或者相近。依據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，是指在服務的目的、內容、方式對象等方面相同，或者相關公眾一般認為存在特定聯系、容易造成混淆的服務。依據《類似商品和服務區分表》的說明，是指在服務的目的、內容、方式、對象等方面具有一定的共同性，如果使用相同、近似的商標，易使相關公眾以為存在特定聯系、使消費者誤以為是同一企業提供的服務。

類似商品和服務，《商標審查及審理標準》和《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定相同，都是指商品和服務之間存在特定聯系，容易使相關公眾混淆。

由上述定義方式，我們可以概括出對此問題的兩種不同認識方法：即主觀標準說與客觀標準說。主觀標準說，強調主觀標準，認為類似商品的判定應當考慮商標的使用情況，以防止消費者混淆商品來源為依據。即如果兩個商品使用同一商標有可能被顧客認為來自同一個產源，即可認定類似。《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》更傾向于主觀標準說。客觀標準說，強調客觀標準，即不以防止混淆為依據，只依據與商品或服務本身有關的因素諸如商品或服務的性質、用途、用戶、通常效用及一般銷售渠道進行認定。《商標審查及審理標準》更傾向于客觀標準說。客觀標準說的核心在于類似商品的判定不應考慮商標因素，只根據商品本身屬性判定商品是否類似。

（二）判定類似商品或者服務的要素（客觀標準）

1、類似商品的判定應當綜合考慮下列各項因素：

（1）商品的功能、用途

如果兩種商品的功能、用途相同或者相近，能夠滿足消費者相同需求的，則被判定為類似商品的可能性較大。如自行車打氣筒與手動打氣筒類似。

如果兩種商品在功能、用途上具有互補性或者需要一并使用才能滿足消費者的需求的，則被判定為類似商品的可能性較大。如墨水與鋼筆類似。

（2）商品的原材料、成分

商品的原材料或者成分，是決定商品功能、用途的重要因素。一般情況下，兩種商品的原材料或者成分相同或者相近，被判定為類似商品的可能性較大。

但隨著商品的更新換代，商品的原材料或者成分即使不同，而其原材料或者成分具有可替代性，且不影響商品的功能、用途的，仍存在被判定為類似商品的可能性。如金屬制門窗與塑鋼門窗類似。

（3）商品的銷售渠道、銷售場所

如果兩種商品的銷售渠道、銷售場所相同或者相近，消費者同時接觸的機會較大，容易使消費者將兩者聯系起來，則被判定為類似商品的可能性較大。如嬰兒奶粉與奶粉、蛋白質牛奶類似。

（4）商品與零部件

許多商品是由各個零部件組成的，但不能當然認為該商品與各零部件或者各零部件之間都屬于類似商品，仍應當根據消費者對兩者之間聯系的密切程度的通常認知進行判斷。

如果特定零部件的用途是為了配合特定商品的使用功能，而該商品欠缺該特定零部件，就無法實現其功能或者嚴重減損其經濟上的使用目的，則被判定為類似商品的可能性較大。如手表與手表帶、表發條類似。

（5）商品的生產者、消費者

兩種商品由相同行業或者領域的生產者生產、制造、加工的可能性越大，則被判定為類似商品的可能性越大。

如果兩種商品以從事同一行業的人為消費群體，或者其消費群體具有共同的特點，被判定為類似商品的可能性較大。

（6）消費習慣

類似商品的判定，還應當考慮中國消費者在特定的社會文化背景下所形成的消費習慣，即應當考慮相關公眾的認知水平和市場交易的狀況。如果消費者在習慣上可將兩種商品相互替代，則該兩商品被判定為類似商品的可能性較大。

（7）其他影響類似商品判定的相關因素

如競爭關系、互補關系，所謂相關商品的競爭關系，在經濟學中被稱為“替代品”。比如在牛肉和雞肉商品中，當牛肉價格提高時將會提升消費者對雞肉的需求。同時，牛肉價格上升還可能減低與牛肉一起食用商品的需求，這種替代關系存在于不同企業的類似商品之間，即競爭關系。

2、類似服務的判定應當綜合考慮下列各項因素：

（1）服務的目的

兩種服務具有相同或者相近的目的，有可能相互替代，可滿足一般服務接受者的相同或者相近的需求的，被判定為類似服務的可能性較大。如快遞服務（信件或商品）與郵購貨物的遞送服務類似。

（2）服務的內容

提供服務的內容越相近，被判定為類似服務的可能性越大。如書籍出版服務與在線電子書籍和雜志的出版服務類似。

（3）服務方式與服務場所

如果服務方式或者服務場所相同，一般服務接受者同時接觸的機會較大，則被判定為類似服務的可能性較大。如醫院服務與醫療護理服務類似。

（4）服務的對象范圍

如果服務的接受者來自相同或者相近的消費群體，則被判定為類似服務的可能性較大。如醫療按摩服務與按摩服務類似。

（5）服務的提供者

如果服務的提供者來自相同的行業或者領域，則被判定為類似服務的可能性較大。如知識產權咨詢服務與訴訟服務類似。

（6）其他影響類似服務判定的相關因素

3、商品與服務是否類似的判定，應當綜合考慮商品與服務之間聯系的密切程度、用途、用戶、通常效用、銷售渠道、銷售習慣等方面的一致性等各項因素。特別是如果服務的目的即在于提供特定商品的銷售、裝置或維修，這種服務與這種特定商品被判定為類似商品或者服務的可能性較大。這個問題在一些有過前店后廠式經營的老字號中也較為明顯，需要結合個案情況具體分析。
（三）《類似商品和服務區分表》 、《商標注冊用商品和服務國際分類表》

如前述舉例中的嬰兒奶粉屬于0502群組，奶粉屬于2907群組，這種表示類似群的表述方法，是《商標注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》中的基本概念。

《商標注冊用商品和服務國際分類表》（以下簡稱為《國際分類表》）是依據《商標注冊用商品和服務國際分類尼斯協定》（以下簡稱尼斯協定）制定的。尼斯協定的制定背景是，上世紀五十年代以前，不同國家在商品或者服務分類上是有差異的，這給國際貿易、涉外商標注冊與保護帶來諸多不便，為了解決這一問題，一些國家1957年6月在法國的尼斯市締結了《尼斯協定》，宗旨是建立一個共同的商標注冊用商品和服務國際分類體系，并保證其實施，由世界知識產權組織進行管理。根據該協定，世界知識產權組織制定了《商標注冊用商品和服務國際分類表》，即《尼斯分類》，截止2011年1月，尼斯分類已為世界上149個國家和4個組織采用。我國自1988年11月1日起采用尼斯協定所確定的商品和服務分類，1994年8月9日起，我國成為尼斯協定的成員國。

采用《國際分類表》，有利于統一各國在辦理商標注冊時的商品和服務分類路徑，適應國際貿易和商標工作國際交往的需要；對于各國商標主管機關來說，可節約其審查注冊申請的時間，減少工作量，易于建立科學的商標檔案制度；對于商標注冊申請人來說，可簡化、便利其申請前的準備工作。

尼斯分類最主要的分類標準是：商品按功能、用途進行分類；輔助的分類標準是：按使用原材料或其操作方式進行分類。服務原則上按照行業進行分類。
    《類似商品和服務區分表》（以下簡稱為《區分表》）是以《商標注冊用商品和服務國際分類表》為基礎，商標主管部門從商標檢索、審查、管理工作需要的角度出發，總結多年來的實踐工作經驗，并廣泛征求各部門的意見，把某些存在特定聯系、容易造成誤認的商品或服務組合到一起，編輯而成。

《區分表》不能窮盡所有的類似商品和服務項目。判定商品或服務是否類似，應以相關公眾對商品或服務的一般認識綜合判斷。但《區分表》可以作為商標審查人員、商標代理人和商標注冊申請人判斷類似商品或者服務的參考，也可以作為行政機關和司法機關在處理商標案件時判斷類似商品或者服務的參考。

尼斯分類的第一版于1963年出版，1996年出版第七版，2001年出版第八版時對42類進行修改，創建了43類至45類，2006年6月出版第九版，2011年6月出版第十版。我國的《區分表》也相應地分別于1998年、2002年、2007年、2012年作了修訂。目前使用的《區分表》是基于尼斯分類第十版，于2012年1月1日正式使用。

《區分表》共分為商品和服務兩大部分，商品是第一類至第三十四類,共34個類別；服務是第三十五類至第四十五類,共11個類別。《區分表》采用層次代碼結構.第一層是商品和服務類別,用中文第一類, 第二類…表示,共45個類別, 第二層是商品和服務類似群,代碼采用四位數字，前兩位數字表示商品和服務類別，后面兩位數字表示類似群號，如前述舉例“0502”即表示第5類商品的第2類似群。

類似商品或者服務判定的妥當與否，直接關系到當事人商標專用權的取得與行使，關系到經濟交易的安全，以及公平競爭市場經濟秩序的維系。但由于商品和服務項目在不斷更新、發展，市場交易的狀況也不斷變化，類似商品或者服務的判定也不會固定不變，《區分表》也需要隨著客觀情況發展變化而適時調整。對于《區分表》的修改與完善，商標行政主管機關歷來采取了非常慎重的態度，要經過充分調研、反復論證，并征求各方面的意見。

以第三十類“方便粉絲”商品在《區分表》中類似群組的調整為例，第九版《區分表》中沒有“方便粉絲”商品名稱，這是由于《區分表》是以《國際分類表》為基礎編訂的，因為各國情況千差萬別，不可能所有商品都包含在國際分類表中，并且新產品不斷開發、市場不斷發展，所以比如某些有中國特色的商品或新商品，未列入《國際分類表》，也暫未收入《區分表》，對于這種商品，在商標注冊申請、審查中就只能劃入相近的類似群組，

由于第九版《區分表》中沒有“方便粉絲”商品名稱，商標局在受理商標申請時就將“方便粉絲”商品劃分在第30類第12商品群組，即“食用淀粉及其制品”，判定方便粉絲與3012的粉絲商品類似。

但在后續的實際商標審查及案件處理過程中，商標局發現第30類第09商品群組的“方便面”與第30類第12商品群組的“方便粉絲”商品雖分屬不同類似商品群組，但兩者的食用方式、消費對象、銷售渠道基本相同，根據類似商品的劃分原則，“方便面”與“方便粉絲”商品應當確定為類似商品。

經研究決定，商標局2010年7月發出通知：

（一）此前已經注冊和申請受理的商標，其包含核準使用或申請指定的方便粉絲商品由第30類第12商品群組統一調整到第30類第09商品群組，與第30類第09商品群組的商品判為類似商品，與第30類第12商品群組的商品因食用方式、消費對象、銷售渠道不同，不判為類似商品。

（二）今后申請注冊商標指定的商品中如包含方便粉絲，將歸屬于第30類第09商品群組，并將在第十版的《類似商品和服務區分表》中加以標注說明。

目前在第十版的《類似商品和服務區分表》中第30類第09商品群組已經增加了“方便粉絲”這項商品。

這一調整，行業內部有不同聲音，有部分企業從生產工藝、產品的組織結構等角度解釋，強調方便粉絲和粉絲更類似。但判定商品類似，固然要考慮商品本身的特性、生產環節等因素，但也要考慮銷售環節、消費者的認識習慣和消費習慣等多個側面，其中消費者的認識可能是更重要的。消費者可能并不太關心諸如生產工藝、產品組織結構之類的差別，而更注重選擇商品時最直觀的感受，從消費終端來講，方便粉絲與方便面，在商品的功能用途、食用體驗、銷售渠道等角度看，都是類似的。

在商標評審的具體案件審理實踐中，我們對待《國際分類表》和《區分表》的基本原則是： 

（1）判定商品或者服務是否類似，以《商標注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》作為基本依據，不應隨意打破類似群組的劃分；

（2）對于申請人明確主張非類似的商品，以科學、嚴謹、務實的態度認真對待申請人的理由及證據材料。根據具體的案件事實以及社會經濟生活的變化情況，結合類似商品或者服務判定的各項考慮因素，經過充分的論證，進行必要的調整，但態度要極為慎重。

（3）以適用區分表為原則，以個案調整為例外。

（四）個案中突破 《類似商品和服務區分表》的案件審理標準

如前所述，判斷類似商品的關系也不是一成不變的。隨著經濟發展，商品交易方式、消費習慣及消費心理的發展變化，商品類似關系也隨著商品交易的客觀實際發生變化。《區分表》難以窮盡所有的類似商品，商品類似關系的認定有些部分已經與市場交易的客觀現實產生矛盾。

另外還有一個問題，就是前面強調過，商標通常是一個不能脫離具體商品的概念，而現行《商標法》第十三條、第十五條、第三十一條關于打擊惡意搶注行為的禁止性規定，大多數對在先使用商標的保護只能及于在先商標使用的商品或類似的商品范圍。而商標領域的惡意搶注行為的表現形式日益復雜化、多樣化，比如將他人獨創性較強、有一定影響力但尚未達到馳名程度的商標，申請注冊在不相類似的商品上，現行《商標法》中對這種不正當注冊行為，似乎就沒有特別貼切的具體條款可以適用。2008-2012年商評委收到異議復審、爭議案件累計申請量是71692件，但2008-2012年商評委在裁定中認定馳名商標僅803件，即至多只有1.12%的案件可以適用馳名商標保護條款予以跨類保護，大量尚未達到馳名程度或證據不足以認定馳名的商標被搶注在不類似商品上難以獲得保護。同時，這種在先商標雖然獨創性較強，但往往又缺乏享有在先著作權的證據。因此，這類惡意搶注類型，現行《商標法》第十三條、第十五條、第三十一條均難以遏制。在這種情況下，如果我們還是固守區分表對類似商品和服務的劃分，可能就無法制止不正當競爭行為。

為此，商評委從《商標法》維護誠實信用原則的立法宗旨出發，在法律適用方面，制定了突破《類似商品和服務區分表》的審理標準。

突破《類似商品和服務區分表》，必須具備以下要件：

（1）在先商標具有較強的顯著特征；

（2）在先商標具有一定的知名度；

（3）系爭商標與在先商標具有較高的近似度；

（4）系爭商標所使用的商品或服務與在先商標核定使用的商品或服務具有較強的關聯性；

（5）系爭商標所有人主觀惡意明顯；

（6）系爭商標的注冊或者使用，容易導致相關公眾混淆和誤認。

運用這一標準，就是在考慮個案案情的基礎上，從制止惡意注冊和避免相關公眾混淆的目的出發，按有利于防范和制止惡意搶注行為的方向把握，適當突破類似商品和服務區分表，對商標的保護范圍作出更合理的界定，從而解決對在先商標跨類保護的問題，更加有利于案件的公平裁決，實現法律效果和社會效果的統一。

《區分表》的突破在滿足上述要件的情況下，還應遵循以下兩個原則：一是“一案一議”，即只是個案突破，對其他案件的處理并不具有強制適用性。二是只有其他法律條款無法適用時才可采用。

突破《區分表》的審理標準，適用的案件類型是異議復審和爭議。這是因為，與商標注冊程序不同，異議復審和爭議作為商標確權程序，處理特定民事權益糾紛，與強調客觀性、一致性、易于操作性的商標審查相比，具有不同的制度功能，公平與效率的天平則更應傾向于公平，以追求法律適用效果的公平為價值取向，根據商品的客觀屬性和個案具體情況對商品類似與否進行綜合判定。

突破適用的法條，不僅包括《商標法》第二十八條對已注冊商標的保護，也包括《商標法》第三十一條對未注冊商標或其他在先權利在條件下的保護。

鑒于對《區分表》的突破旨在對惡意申請人予以懲戒，避免相關公眾產生混淆，上述（4）（5）兩項為關鍵要件。其中要件（4）商品是否具有較強關聯性，應結合具體商品在功能、用途、主要原料、生產部門、銷售渠道、銷售場所、消費對象等方面是否具有較強關聯性進行認定。要件（5）判定系爭商標所有人是否主觀惡意明顯，應結合雙方當事人之間接觸情況、行業、地域，以及商標獨創性、知名度等綜合認定。上述要件（1）商標標識具有較強獨創性和顯著性是突破《區分表》的重要參考，具有較強的顯著性、獨創性的商標標識，體現了商標權人一定的智力勞動成果，如果被抄襲、模仿或者搶注，將嚴重侵犯權利人的合法權益，保護的力度應當加大。臆造性詞匯、獨創性圖形等，一般認定為具有較強顯著性和獨創性。上述要件（2）引證商標具有一定知名度，是獲得較高保護的重要條件。具有一定知名度的商標，往往凝聚著商標所有人的商譽，具有較高的商業價值和經濟價值，一旦被抄襲、模仿更容易導致相關公眾產生聯想性混淆，具有擴大保護的必要。關于引證商標知名度情況可參考宣傳、銷售、獲獎證明等材料予以認定。上述要件（3）雙方商標標識本身高度近似，是突破《區分表》的前提。 是指雙方商標在商標構成、排列順序、含義等方面高度相近，高于一般近似標準。

三、在各類型案件審理實踐中，如何判定類似商品或者服務

（一）在駁回復審案件中，適用《商標法》第二十八條，如何判定類似商品或者服務

例1[2]：第3585081號“Target.及圖”商標駁回復審案

申請商標：

指定使用的商品：第21類

2101組：非貴重金屬餐具（刀、叉、匙除外）、家用非貴重金屬器皿、非貴重金屬制家用或廚房用容器、非貴重金屬廚房用具、調味品套瓶、飲用器皿、非貴重金屬茶壺

2102組：玻璃瓶（容器）、日用玻璃器皿（包括杯、盤、壺、缸）、玻璃杯（容器）

2103組：日用瓷器（包括盆、碗、盤、壺、餐具、缸、壇、罐）

2104組：瓷器裝飾品

2105組：飲用器皿、非貴重金屬茶壺

2106組：非貴重金屬瓶

2107組：刷子

2108組：牙刷

2110組：化妝用具

2111組：保溫瓶

2113組：水晶（玻璃制品）

商標局駁回決定引證的商標:

引證商標一：

指定使用的商品：第21類2101組 非貴重金屬餐具等

引證商標二:（期滿未續展，已注銷）

指定使用的商品：第21類2101-2108組，2110-2111組 非貴重金屬制廚房用具、玻璃瓶、瓷器、陶的工藝品、梳子、刷子、化妝用具

引證商標三：

指定使用的商品：第21類2113組 玻璃板（原材料）

商評委經審理認為，申請商標的英文部分“Target”與第1033858號“泰傑TARGET及圖”商標（引證商標一）的英文部分“TARGET”為同一單詞，僅字母大小寫不同，二者屬于近似商標。

依據《類似商品和服務區分表》所確定的類似商品檢索原則：2101組盆、碗、盤、杯等商品與2102組玻璃杯、日用玻璃器皿、2103組瓷器、2105組茶具類似，與第八版及以前版本2106組非貴重金屬瓶商品交叉檢索；2102組各種瓶與2101組瓶類似。因此，申請商標在非貴重金屬餐具（刀、叉、匙除外）、家用非貴重金屬器皿、非貴重金屬制家用或廚房用容器、非貴重金屬廚房用具、調味品套瓶、日用玻璃器皿（包括杯、盤、壺、缸）、玻璃杯（容器）、日用瓷器（包括盆、碗、盤、壺、餐具、缸、壇、罐）、飲用器皿、非貴重金屬茶壺、非貴重金屬瓶商品上，與引證商標一已構成使用在類似商品上的近似商標。因此，引證商標一指定使用的商品雖然僅限于2101一個類似群組，但依據類似商品檢索原則，卻成為申請商標在2102、2103、2105、2106多個類似群組上的在先權利障礙。

引證商標二注冊專用期期滿未續展，其注冊已被商標局注銷，不再成為申請商標的在先權利障礙。

申請商標的圖形部分與商標局駁回決定引證的第1363118號圖形商標（引證商標三）外觀近似，二者屬于近似商標。申請商標在水晶（玻璃制品）商品上，與引證商標三已構成使用在類似商品上的近似商標。

綜上，申請商標在上述商品上的注冊申請予以駁回，在其余商品即：玻璃瓶（容器）、瓷器裝飾品、刷子、牙刷、化妝用具、保溫瓶商品上的注冊申請準予初步審定。

例2[3]：第3210771號圖形商標駁回復審案

申請商標

指定使用的商品：第2類0202組 電化鋁燙印箔；畫家、裝飾家、印刷商和藝術家用金屬箔；燙金薄膜；銀箔；金箔；電化鋁箔；熱壓印箔；電化鋁

引證商標 

指定使用的商品：第2類0201-0207組 染料；金屬粉；食品用染料；制革用墨；涂料；防銹油；樹膠脂

申請人復審理由之一為，兩商標指定使用商品不類似。就此復審理由，商評委認為，申請人稱其指定使用的電化鋁箔、鐳射電化鋁、金箔等商品用于印刷燙金，但引證商標指定使用商品中的金屬粉亦可供印刷商、畫家、裝飾家、藝術家使用，因此申請人認為兩商標指定使用商品功能用途截然不同的理由缺乏充分的事實依據。即使如申請人所稱兩商標商品制作工藝不同，但相關消費者在實際購買選擇時一般以商品功能用途為主要考慮因素，因此兩商標商品應視為類似商品。

例3[4]：第3177084號“藍貓”商標駁回復審案

申請商標   

指定使用的商品：第9類0902、0908、0919、0921組  錄音機；錄音器具；聲音復制器具；聲音傳送器具；盒式磁帶收錄機；音頻視頻收音機；游泳救生圈；游泳救生衣；時鐘(時間記錄裝置)；眼鏡盒；擦眼鏡布 

引證商標

指定使用的商品：第9類0902、0920組  假幣檢測器；防盜報警器

本案中，申請商標指定商品中僅0902組時鐘(時間記錄裝置)一項，與引證商標指定商品中0902組的假幣檢測器一項，在《區分表》中屬于同一類似群組，但商評委經審理認為，申請商標指定商品中時鐘(時間記錄裝置)一項，雖與引證商標指定商品中的假幣檢測器一項同屬于記錄、自動售貨機和其他記數檢測器，但依據兩商品的具體功能用途、消費對象、銷售渠道的差別，并結合審查實踐，兩者一般不判定為類似商品，因此申請商標與引證商標不構成使用在類似商品上的近似商標。

由上述具體案例可見，判定商品或者服務類似，直接確定了商標權授權確權的權利范圍，對當事人利害攸關。商標評審案件審理實踐中涉及的商品或服務領域可以說無所不包、有些專業性又很強，如國際分類第9類各種儀器、器械、計算機和數據處理裝置等商品，第7類機器和機床、馬達和發動機等商品，第5類藥品、醫藥制劑等商品，第1類工業、科學和農業用化學品等等。很多類別還是生產資料性質的商品，在同一群組下劃分還非常細，又分成若干段落，關于是否需要交叉檢索的審查指引內容也非常細密，某些同組下的商品即使同一自然段也未必類似，某些商品不同組甚至不同類也類似。因此，案件審理中關于類似商品的判定，必須非常認真細致，對于申請人明確主張非類似的商品，要以嚴格、審慎的態度認真審查申請人的理由及證據材料，力求每個案件的審理都作到公平、公正、客觀、全面。

在駁回復審案件中，涉及類似商品判定還有一個問題需要注意，就是商標局駁回理由適用了《商標法》第二十八條，申請人在復審程序中提交了共存協議，商評委是否接受共存協議，商品或服務的類似問題是一個重要考量。

商評委對駁回復審案件中的“共存協議”問題，2007年經研究，原則上承認共存協議的有效性。商評委認為：一方面，申請商標與在先商標之間是否存在沖突主要是私權糾紛，在駁回復審案件中如果申請人與引證商標所有人達成共存協議，則可以視為已經消除了當事人之間的權利沖突。因此，對當事人之間的共存協議完全不予考慮，不盡合理。但是另一方面，保護消費者利益是《商標法》第二十八條的立法目的之一，也是我國《商標法》的立法宗旨之一，因此，在決定是否允許共存時還應考慮雙方商標整體上是否能夠為消費者區分，共存是否容易造成消費者混淆。

為此，需要綜合考慮下列兩方面因素：第一，雙方商標使用商品的類似程度、雙方商標的近似程度。如果雙方商標使用商品雖然在《區分表》的同一類似群組但類似程度較低，雙方商標在整體上能夠為消費者所區分的，可以允許共存。反之，如果雙方商標使用商品為同一種商品或者是關聯程度密切的類似商品，而雙方商標文字、圖形或者其他組成部分近似程度較高，消費者難以區分，則不允許共存，對申請商標仍予以駁回。第二，雙方商標的知名度。如果引證商標知名度較高，核準申請商標注冊和使用容易造成消費者混淆的，對申請商標予以駁回。如果申請商標已經實際使用并且具有一定知名度，該商標與引證商標雖然存在近似之處，但消費者能夠將其與引證商標相區分的，可以核準申請商標注冊。

例4[5]：第6870731號“MAGNUM”商標駁回復審案

申請商標 

指定使用的商品：第10類1001組 活組織切片檢查用醫療器械和儀器、活檢針

申請人：（美國）C.R.巴德公司

引證商標

指定使用的商品：第10類1001、1004、1006組 按摩器械；按摩用手套；子宮帽；避孕套；非化學避孕用具

注冊人：（美國）切遲-杜威有限公司

商評委綜合考量引證商標所有人向商評委提交了其同意申請商標在10類指定商品上注冊和使用的“同意書”（該同意書已經過公證認證），且申請商標指定使用的商品與引證商標核定使用的商品在功能用途、銷售渠道等方面尚存在一定區別，故對申請商標準予初步審定。

例5[6]：第6848094號“白澄”商標駁回復審案

申請商標

指定使用的商品：第3類化妝品等

申請人：株式會社高絲

引證商標

指定使用的商品：第3類化妝品等

注冊人：花王株式會社

商評委認為，申請商標由漢字“白澄”及英文“SHIROSUMI”構成，引證商標為漢字商標“澄白”，申請商標的漢字部分與引證商標在文字構成、呼叫上相近，使用在同一種或者類似商品上，易使相關公眾對商品的來源產生誤認，已構成使用在同一種或者類似商品上的近似商標。

申請人雖然提交了與引證商標所有人簽署的共存協議，但兩商標高度近似，共存于市場仍易導致相關消費者的混淆誤認。故對申請商標在化妝品等商品上的復審申請予以駁回。

在具體案件審理中，審查共存協議時應當注意：一是同意申請商標與其商標共存的是否為引證商標的權利人，曾有案件中簽署共存協議的只是引證商標注冊人在中國的合資企業，但這樣的合資企業如非特別授權，是無權處分涉及引證商標的權利的；二是域外形成的證據，應當經過公證認證；三是共存協議應明確約定商標的圖樣和具體使用的商品。

（二）在爭議、異議復審案件中，適用《商標法》第三十一條，如何判定類似商品或者服務

例1[7]：第4612127號“茶の魔手”商標爭議案

爭議商標

指定使用的商品：第30類3001-3003;3010-3011;3013;3018組  茶；冰茶；茶飲料；茶葉代用品；可可制品；豆漿；刨冰(冰)；玉米花；食用香料(不包括含醚香料和香精油)；糖

商評委經審理認為：首先，申請人在先在臺灣地區申請注冊了“茶の魔手”商標，其產品獲得了一定榮譽，應當可以認定申請人“茶の魔手”商標的使用在當地已具有一定的影響力，被申請人作為臺灣臺南市人理應知曉申請人在先使用的商標；其次，“茶の魔手”這一文字組合較具獨創性，被申請人申請注冊與他人在先使用文字相同的商標難謂巧合，被申請人以其早年遷居并不知曉申請人商標作為抗辯理由難以令人信服；最后，本案中爭議商標指定使用的茶、冰茶等商品與申請人商標使用的冷熱飲料店、茶室等服務項目關聯緊密，即爭議商標在該部分商品上的注冊使用可能會導致相關消費者對于產品來源的混淆誤認。綜合考慮本案證據以及雙方的地域關系，爭議商標的注冊申請已構成《商標法》第三十一條所指以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響商標的情形。

這個案例充分體現了商評委打擊惡意注冊行為、突破《區分表》審理標準的六方面要件：即在先商標具有較強的顯著特征；具有一定的知名度；系爭商標與引證商標高度近似甚至相同；商品或服務具有較強的關聯性；系爭商標所有人主觀惡意明顯；容易導致相關公眾混淆和誤認。

例2[8]：第4040366號“愛爾”商標異議復審案

被異議商標  

指定使用的服務：第44類4405組 眼鏡行

引證商標一1631923

指定使用的服務：（第七版）第42類4203組（第十版第44類4401組）  醫療診所；保健；醫療輔助；理療；心理測試；牙科；醫院；護理(醫務)；醫藥咨詢；醫務室

引證商標二1622202

指定使用的商品：第9類0919、0921組  夾鼻眼鏡盒；眼鏡玻璃；眼鏡框；夾鼻眼鏡架；眼鏡；光學矯正透鏡片(光)；隱形眼鏡；帶盒的隱形眼鏡；眼鏡盒；太陽鏡

這也是一個體現商評委適用突破《區分表》審理標準、制止惡意攀附他人商標商譽行為的案例。按照《區分表》，被異議商標指定使用的眼鏡行服務與引證商標一指定使用的醫院等服務、引證商標二指定使用的眼鏡等商品，并不屬于類似商品或服務。若嚴格按照《區分表》的標準，被異議商標的注冊申請就可能被予以核準。

但申請人是一家以眼科醫療為主的股份有限公司，在被異議商標申請之前，已在長沙、武漢、成都、沈陽等地擁有多家“愛爾眼科醫院”。申請人證據能證明在被異議商標申請之前，申請人上述多家愛爾眼科醫院獲得多項榮譽。長沙晚報、沈陽晚報、東營晚報等均對申請人進行的“眼科醫療”慈善公益活動進行報道。長沙晚報、三湘都市報、大眾衛生報、參考消息、邵陽晚報、長沙日報、楚天金報、華西都市報、成都晚報、成都商報、沈陽晚報等報刊上均對申請人“愛爾”商標在“眼科醫院”服務上進行了報道，且多數報刊對申請人服務中涉及的“驗光配鏡”服務進行了報道。同時，申請人亦與長沙eTV都市頻道、武漢的楚天廣播電臺、遼寧電視臺文藝影視頻道等就愛爾眼科醫院服務簽訂廣告合同。商評委曾于2010年2月1日在商評字（2010）第03199號裁定書中認定申請人的“愛爾”商標在2005年3月15日之前在醫院服務項目上為馳名商標。

根據當事人的理由及證據，商評委認為，被異議商標與引證商標一、二的主要識別部分均為漢字“愛爾”。被異議商標指定使用的眼鏡行服務與引證商標二指定使用的眼鏡等商品在功能、用途、消費對象等方面均關聯密切，屬于類似商品和服務，因此，兩商標已構成類似商品和服務上的近似商標。引證商標一指定使用服務項目為醫院等，一般而言，醫院服務于眼鏡行服務不屬于類似服務，但由查明事實可知，申請人將“愛爾”商標實際使用在眼科醫院這一專業服務上，并具有較高知名度，加之申請人企業字號為“愛爾眼科醫院”，因此，被異議商標若注冊使用在眼鏡行服務上，與引證商標一指定使用的醫院等服務在服務的性質、內容、功能、用途等方面均存在一定共性，易使消費者誤認為該商標與申請人存在某種聯系，從而造成服務來源的混淆和誤認，因此，被異議商標與引證商標一亦構成使用在類似服務上的近似商標。

同時，申請人證據能證明在被異議商標申請之前，“愛爾”商標在“驗光配鏡”服務上經使用具有一定知名度。被異議商標指定使用的“眼鏡行”與申請人在先使用的“驗光配鏡”服務在服務的內容、性質、功能、用途、服務對象等方面均具有一定共同性，屬于類似服務。因此，被異議商標的申請注冊已構成《商標法》第三十一條“以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”所規定之情形。

依據《商標法》第二十八條、第三十一條、第三十三條、第三十四條的規定，商評委裁定：被異議商標不予核準注冊。

（三）撤銷復審案件中類似商品或者服務判定案件審理實踐

例[9]：第1129187號“GNC”商標撤銷復審案

復審商標

核定使用的商品：第30類 非醫用營養魚油

本案中，復審申請人提交了與案外人簽訂的涉及“GNC宣傳單頁”、“GNC包裝盒”及“GNC牌手拎袋”的《廣告品制作合同》，與江寧縣陶吳勞動服務站于1999年5月11日就生產“GNC”牌純天然蜂蜜簽訂的《購貨合同》。商評委經審理認為：復審申請人委托他人生產“GNC”蜂蜜產品及制作“GNC”商標宣傳品的事實，可以證明復審申請人已將“GNC”商標用于蜂蜜商品的生產及廣告宣傳等商業活動中。依據《區分表》，蜂蜜與非醫用營養魚油屬于類似商品。商標注冊人或者被許可使用人在指定使用的一種商品上使用注冊商標的，在與該商品相類似的商品上的注冊可予以維持。復審商標應不屬于連續三年停止使用應予撤銷的情形。

但北京市高級人民法院在【（2006）高行終字第78 號】判決中認為，復審商標核定使用的商品僅非醫用營養魚油一項，并不包括蜂蜜。復審申請人在非指定商品蜂蜜上使用，不是商標法意義上對指定商品非醫用魚油的使用。因此，判決商評委敗訴。

（四）涉及類似商品或者服務判定的行政訴訟

例[10]：第1763593號“稻花香”商標爭議案

爭議商標

核定使用的商品：第30類3003-3004;3007;3009;3012組八寶飯；方便米線；方便面；米粉；面粉制品；食用淀粉產品；糖；糖果

引證商標1293949

核定使用的商品：第30類3011;3015組  醬油；醋；豆制品

關于本案的類似商品判定問題，商評委認為，爭議商標核定使用的八寶飯、方便米線等商品與引證商標核定使用的商品醬油、醋、豆制品在商品的生產、原料、用途等方面差別較大，不屬于類似商品。爭議商標與引證商標雖然文字構成相同，但兩商標使用的商品不屬于同一種或類似商品，未構成使用于同一種或類似商品上的近似商標。

在本案后續的行政訴訟中，北京市第一中級人民法院（2009）一中行初字第503號判決認為，爭議商標與引證商標核定使用的商品在生產工藝和銷售場所上不同，原料和用途差別較大，并且在《區分表》中分屬不同類似群組。爭議商標與引證商標雖均為純文字商標且“稻花香”漢字部分構成相同，但兩商標核定使用的商品不屬于同一種或類似商品，故爭議商標與引證商標未構成使用在同一種或類似商品上的近似商標，兩商標不易造成消費者的混淆。因此，商評委在爭議裁定中的相關認定理由充分，結論正確。

    但二審程序中，北京市高級人民法院（2009）高行終字第1172 號判決認為，爭議商標與引證商標核定使用的商品在現實生活中的關聯程度很高，一般消費者在隔離狀態下施以一般注意力，容易對商品來源產生混淆或誤認。因此，商評委在爭議裁定中的相關認定事實錯誤。

爭議商標注冊人不服二審判決，向北京市高級人民法院提出再審申請，北京市高級人民法院作出（2011）高行監字第688 號行政裁定，對該案另行組成合議庭進行再審。經再審，北京市高級人民法院（2011）高行再終字第1 號判決認為，爭議商標與引證商標核定使用的商品在《區分表》中分屬不同類似群組，在商品的功能、用途、生產流程、原料等方面差別較大，二者不屬于類似商品。

商品之間的關聯性往往體現在商品之間的替代關系或競爭關系上，當一種商品的銷售狀況會影響另一種商品的銷售，或在市場上存在一定程度的競爭關系時，可以說明商品之間存在較高的關聯性。本案中的方便食品與醬油、醋不具有替代性和競爭關系。

上述案例是由于類似商品的判定不一致而導致商評委行政訴訟敗訴的典型案例。關于類似商品判定問題，2004年—2006年期間，法院基本與商評委一致，肯定了《區分表》的作用。但從2007年起，法院突破《區分表》判定類似商品和服務的情形逐漸增多，特別是近年來，在類似商品問題上與法院意見相左而導致商評委敗訴的情形更呈不斷擴大的趨勢。2010年—2012年期間，僅在一審程序中，由于這一原因導致敗訴的案件在全部敗訴案件中的比例分為12%、18%、24%，逐年遞增。2012 年，因商品類似判定敗訴的案件成為商評委敗訴的首要原因之一。

法院與商評委在商品類似判定上的分歧主要體現為以下三種情況：一是商評委依據《區分表》判定不構成類似商品，而法院突破區分表，認為構成類似商品，這是商評委敗訴的最主要原因。二是商評委綜合考慮惡意、商品關聯性、引證商標知名度或獨創性等要素突破區分表，判定構成類似商品，而法院認為不構成類似商品。三是商評委依據區分表判定構成類似商品，而法院認為不構成類似商品。

法院與商評委關于類似商品或者服務的判定不一致，最集中的表現是對兩表即《商標注冊用商品和服務國際分類表》《類似商品和服務區分表》的地位和作用怎么認識，表象后的實質問題是關于類似商品或者服務更傾向于采納客觀標準還是主觀標準，更深層次的問題則是行政程序和司法程序的制度設計和程序分工問題。

關于對兩表的地位和作用怎么認識，法院認為，依據《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕32號）第12條的規定、《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（法發〔2010〕12號）第15條的規定，《商標注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》只是判斷類似商品或者服務的參考。

商評委認為，判定類似商品或服務不能以《區分表》作為唯一依據，但《區分表》具有公開性、一致性和穩定性的特點，是商標局、商評委和商標注冊人、申請人判定類似商品和服務的重要依據，更是確定商標權利范圍的依據。商評委也完全認同，過于僵化地依照區分表進行商品類似與否的判斷，會造成穩定性有余而靈活性不足，尤其難以制止不正當利用他人尚未馳名的注冊商標聲譽在關聯性較強的商品上進行不正當競爭的行為。但若以“個案判定”為理由對《區分表》進行沒有明確標準的突破，無疑會打破《商標法》第二十八條與第十三條之間的適用平衡。因為從商標保護的制度安排來看，我國商標法通過注冊商標專用權制度禁止他人在相同或類似商品上使用相同或近似商標，以保護在先商標權；通過馳名商標制度禁止他人在非相同或者非類似商品上復制、摹仿、翻譯馳名商標，以防止誤導公眾、保護馳名商標所有人的利益。商標法中的注冊商標專用權制度與馳名商標保護制度分工明確，如果在適用第二十八條時，隨意打破類似商品的客觀界限，實際上是為引證商標提供了與馳名商標保護水平相同的跨類保護，超越了商標法第二十八條的適用范圍，將會導致兩種制度在適用上出現混亂，降低商標確權程序的可預期性，損害當事人的利益。即使根據案件審理的要求，需要對《區分表》作出突破，這種突破亦應遵循一定的原則和標準。

關于類似商品或者服務更傾向于采納客觀標準還是主觀標準，法院在審理商標授權確權行政案件時，更強調主要考慮相關商標共存是否會導致混淆誤認，而不是相關商品自然屬性的比較，認為商品類似判斷不是對商品本身自然屬性的比較，并不是區分相關商品，而是要區分來源；法院更強調相關商標標志的近似程度、相關商標的顯著性、知名度和使用情況以及訴爭商標注冊人的主觀狀態等要素在類似商品或者服務判定中的作用。并且認為由于在特定案件商品類似關系的認定考慮了案件具體情況，因此結論僅具有個案性。

而商標主管機關聯合制定并執行的《商標審查及審理標準》中對于類似商品與服務的判定，更傾向于采納客觀標準，主要是基于以下幾方面考慮：

1、商品本身的屬性是客觀的，商標依附于商品而存在。無論在商品上使用何種商標都不能改變商品本身的屬性。

2、判斷類似商品需要考慮的諸因素，如商品的功能、用途、主要原料、生產部門、銷售渠道、銷售場所、消費對象等方面均具有客觀性，并在一定的時空范圍內保持確定性。

3、劃分類似商品的目的在于確定商標權的排他效力的范圍。如果將商標因素引入商品類似的判定，將會陷入循環論證，可能會出現兩類相同的商品在此案中被認定為類似商品，在彼案中卻被認為是非類似商品，從而造成類似商品的劃分失去意義，而陷于個案情況千差萬別、判定標準莫衷一是的困惑之中。

關于行政程序和司法程序的制度設計和程序分工問題，法院認為，行政程序和司法程序的程序分工不同，行政程序在前期，效率更重要，司法程序在后期，公正更重要。并且類似判斷僅具個案性，不會出現導向問題，也不會影響行政程序中的效率和公平。

商評委認為，《區分表》基本符合商品的客觀屬性特點和消費者對商品分類的一般認知標準，在商標行政確權程序中參考區分表對商品類似進行判定，既可以大大提高行政工作效率，節約行政成本，在絕大多數情況下也達到了客觀公平，保證了執法統一。審查員所面對的商標申請信息具有相對有限性，為了體現效率優先、兼顧公平的原則，保持審查標準的統一性，直接依據《區分表》進行類似商品與服務的判定具有合理性、必要性。如果在所有個案中審查員都去尋求《區分表》以外的因素來重新判斷類似商品的劃分問題，即便因此而提高了判斷的準確性和個案的公正性，商標法律制度的運行也會由于效率低下而陷入停滯。

最后，關于類似商品或者服務的判定，小結如下：

1、類似商品和服務的判定應當考慮商品和服務的客觀屬性，在商標授權確權案件審理實踐中，采取的判定標準應當具有一致性、穩定性、公開性、普遍適用性。

2、在商標授權確權案件審理實踐中，應以適用《區分表》為原則，以個案調整為例外，對《區分表》的突破應依據明確的審理標準謹慎為之。

3、在沒有充分證據支持的情況下，不宜僅以裁判者的主觀判斷、通過簡單的論證，在類似商品判定問題上形成與《區分表》相左的有爭議的結論。商標主管機關與人民法院之間應建立適當的協調機制，防止歧義，以避免因個案突破所產生的種種弊端。

來源：未知