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從“FULL-2 WAY”案談英文商標顯著性的審查

一、案情簡介

第5150318號“FULL-2WAY”商標由松下電工株式會社（以下稱松下電工）于2006年2月7日向商標局提出注冊申請，指定使用在第9類遙控儀器、配電盤、配電盤(電)、變光開關、自動定時開關、傳感器、光學纖維、照明遙控裝置、繼電器、指示器(電)商品上。商標局經審查認為：“FULL-2WAY”含義為“多重傳送全2線式”，直接表示了商品的技術特點，根據《商標法》第十一條第一款第（2）項、第二十八條的規定，駁回其注冊申請。松下電工不服商標局之駁回決定，向商標評審委員會（以下稱商評委）提出復審，商評委亦認為， “FULL-2WAY”可理解為“多重傳送全2線式”，使用在指定商品上，直接表述了商品的技術特點，不具有商標的顯著特征，遂對該商標予以駁回。松下電工對此決定不服，起訴至法院，經一審及二審后，北京市第一中級人民法院與北京市高級人民法院均認為“FULL-2WAY”不屬于直接描述性標志，具有顯著性。主要理由為：商評委未舉證證明申請商標“FULL-2WAY”具有固定的含義且該固定含義與指定商品的特點有關，且對于該商標指定商品的相關消費者而言，難以將其直接認知為“多重傳送全2線式”；商評委也未提交證據證明同業經營者亦通常使用“FULL-2WAY”描述指定使用商品的相應特點，故對于相關消費者及同業經營者而言，該商標均不屬于直接描述性標志。

案情顯示，在商標顯著性的判斷上，商標主管部門與法院之間存在不一致之處，本文擬以“FULL-2WAY”商標案為例，就英文商標顯著性的判斷問題進行分析，以其有所參考。

二、商標顯著性判斷的時間標準

判斷商標是否具有顯著性首先應明確顯著性判斷的時間，因為顯著性處于動態的變化過程中，此時予以核準注冊的商標，在使用過程中可能因使用不當喪失顯著性。以第1509704號“優盤”商標為例，該商標于1999年8月23日提交注冊申請，2001年1月21日經商標局審查后予以核準注冊，核定使用商品為計算機存儲器等。2002年10月23日，北京華旗資訊數碼科技有限公司對該商標提出爭議撤銷申請，目前該商標已因缺乏顯著性被撤銷（注1）。

北京市第一中級人民法院知識產權庭在其編著的《商標確權行政審判疑難問題研究》一書中認為實踐中對“通用名稱認定的時間點”有兩種做法：一是以商標注冊申請日為準，一是以異議或撤銷提起日為準。并主張對于在撤銷或異議提出時才淡化成為通用名稱的，應分情況處理，如果淡化結果是商標注冊人的積極行為或消極放任導致，則予以撤銷；如果商標注冊人未懈怠維護其商標的顯著性，淡化結果是侵權行為導致，則應維持注冊（注2）。

筆者認為，除上述兩種做法外，顯著性的判斷時間還存在另外一種可能，即商標審查或評審時。根據《商標法》的相關規定，結合商標審查與審理情況，商標顯著性的判斷在商標申請注冊、商標駁回復審、商標異議、商標異議復審、商標爭議程序中均可能涉及。就商標申請注冊階段而言，商標申請日與商標局審查日之間存在時間差，其他程序亦如此。雖然近兩年商標審查時間周期大幅縮短，但如果某一商標在申請注冊時因缺乏顯著性被商標局駁回，而后又申請復審，則商標評審日與商標申請日之間即存在較大時間差。再者，若商標在駁回復審階段被核準注冊，其后又經異議、異議復審程序；商標注冊之后又被他人提出爭議撤銷申請，則商標審查或審理之日恐已距商標申請日多年。在此情況下，由于商標使用及保護情況可能已發生重大變化，以商標申請注冊日為標準判斷商標顯著性恐與現實不符；且以商標注冊申請日作為顯著性判斷的時間標準，可能會使權利人怠于維護商標的顯著性。第二種做法在時間差上與第一種做法存在同樣的問題，且《商標法》第十一條僅涉及商標顯著性的判斷，至于商標注冊人的主觀意圖則非構成要件。此外，從《商標法》第十一條的立法目的上來看，顯著性是對商標的本質要求，同時基于商標權的排他性，不具有顯著性的標志由一人作為商標注冊，對其他生產經營者顯失公平。基于上述考慮，為防止公共資源被特定人獨占使用，更好地保護同業者利益及社會利益，筆者認為，以商標審查或審理時作為顯著性判斷的時間標準更為有力、適當。《商標評審規則》（2002）第三十五條及《商標評審規則》（2005）第二十七條均有“商標評審委員會審理不服商標局駁回商標注冊申請決定的復審案件，應當針對…評審時的事實狀態進行評審”的規定，以商標審查或審理時為準與現行法律的規定更為契合。

有觀點認為以商標審查或審理時為準判斷商標顯著性對當事人不利，因為時間越久，不確定性因素越多，實踐中存在不少申請時商標具有顯著性，而后喪失顯著性之情形。對此，筆者認為，以商標審查或評審時為判斷標準不會對當事人不公。一方面，若最初申請注冊商標時其具有顯著性，而商標審查或評審時喪失了顯著性，則原因主要應歸于當事人在此期間內對商標保護不力，因其自身原因造成的不利后果應由其自己承擔。另一方面，《商標法》第十一條亦規定了通過使用獲得顯著性之情形，若商標在申請之時本身不具有顯著性或顯著性較弱，而其通過大量使用具備或增強了區分商品來源的作用，則在商標審查或審理時又可獲準或維持注冊，從這個角度來說，以商標審查或審理時為準對當事人有利。

三、英文商標含義的確定

1、固有含義（如辭典中明確的含義解釋）

英文商標僅由一個單詞構成，且字典中有明確解釋的，其含義容易確定。

商標由兩個及以上單詞組成，詞組有固定含義或者雖無固定含義，但單詞均較為常見，相關公眾結合指定商品，通過各單詞的基本含義即可確定商標的整體含義，如國際注冊第948297號“SUPERDRIVE”商標，指定使用于計算機光盤驅動器等商品，雖然“DRIVE”有“駕駛、開車、驅動、迫使”等多重含義，但相關公眾在看到指定商品時，仍能輕易將其理解為“超級驅動”，而非“超級駕駛”等，故“SUPERDRIVE”商標使用在指定商品上不具有商標應有的顯著特征。

2、雖尚無固定含義，但相關公眾足以認知

關于“FULL-2WAY”，“FULL”在字典中的含義有“滿的、大量的、完全的”等，“WAY”在字典中的含義為“方法、方式、行為、路線、道路”等。這兩個單詞均為日常常用單詞，且上述含義亦為基本含義。一般公眾在看到“FULL-2WAY”時，可能會有“滿的-兩個方法”、“全部-兩條路”，或者更簡略的“全二線”等多種理解。但需要注意的是，該商標指定使用的商品為“遙控儀器、照明遙控裝置”等，如松下電工所述，“FULL-2WAY”是其照明控制系統的名稱，FULL-2WAY照明控制系統被廣泛應用于辦公樓、工廠、體育館等，也就是說，該商標對應的相關公眾并非一般的消費者，而是辦公樓、體育館等大型建筑的照明管理人員，他們一般都有電工、計算機等專業背景，在對“FULL-2WAY”進行理解時，也必然與一般消費者存在差異。具體來說，“FULL”在電工行業的翻譯一般為“全”，如“full wave（全波）”、“full-wave symmetry（全波控制）”、“full current（全電流）”、“full power（全功率）”等。而根據認讀習慣，當個人面對英文單詞時，易將其理解為與自己工作、生活習慣最想關的含義，“WAY”雖有多重含義，相關公眾僅從字面意思就可將申請商標理解為“全2線”。且值得一提的是，照明的路線控制在配線上有“單相二線制”、“二相三線制”、“三相四線制”等多種方式，這是電工行業的常識。據此，相關公眾在看到“2WAY”時，更有可能將其已為“2線”。

結合松下電工提交的證據，在松下電工提交的FULL-2WAY照明控制系統說明書復印件中，有多處類似“FULL-2WAY照明控制系統為只用兩根±24V的信號線將所有控制面板練成網絡”、“該系統利用2根無極性信號線進行多重傳送”的表述，一方面這是商標局與商標評審委員會將“FULL-2WAY理解為“多重傳送全2線式”的直接原因，另一方面也說明松下電工本身在對FULL-2WAY照明控制系統進行說明和宣傳時，亦傾向于將“2WAY”的中文含義理解為“二線”。

另外，通過網絡搜索引擎對“全二線”進行檢索，可以發現，有大量代理銷售FULL-2WAY照明控制系統的商家已將“FULL-2WAY照明控制系統”直接對應為“全二線照明控制系統”。來自網絡的證據真實性雖不能完全確定，但仍具有一定參考作用。

綜上，雖然詞典及專業權威書刊中未有關于“FULL-2WAY”固定含義的解釋，但根據相關公眾的認知，其從字面意思就可將“FULL-2WAY”理解為“全2線”。如若僅以字典或其他書籍作為唯一判斷依據，則有失偏頗，因為上層建筑始終滯后于經濟基礎，不論字典，還是專業書籍對于詞匯的收錄，都有一定的滯后性，也就是說，某一詞匯往往在經濟社會層面流行后許久才會被收錄，而非先被收錄才會存在并有其含義，現有書籍中沒有“FULL-2WAY”的固有解釋并非其沒有固定含義的當然理由。

據此，筆者認為，在對英文商標的含義進行確定時，除參考字典含義外，還應充分考慮到相關公眾的專業背景及理解水平，不能僅從一般消費者的角度作出判斷。

四、商標顯著性的判斷

《商標法》第十一條第一款規定，下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；（三）缺乏顯著特征的。由于“FULL-2WAY”商標顯著性的判斷僅涉及《商標法》第十一條第一款第（二）項有關技術特點的直接表述，故本文在此部分僅就商標是否僅僅直接表示商品技術特點的問題予以論述。

1、技術特點的表述

根據《商標評審規則》第二部分商標顯著特征的審查之四第11點的規定，僅僅直接表示商品的技術特點的標志不得作為商標注冊。法院在判決書中稱“商評委未舉證證明申請商標“FULL-2WAY”具有固定的含義且該固定含義與指定商品的特點有關…，也未提交證據證明同業經營者亦通常使用“FULL-2WAY”描述指定使用商品的相應特點（注3）。對此，首先，松下電工提價了大量“FULL-2WAY”照明控制系統的使用說明，其中多處路線圖及其標注中含有“— - — - FULL-2WAY信號線（2根）”、“FULL-2WAY信號線”等，另有多次提到“多重傳送FULL-2WAY布線方式不同于一般的布線方式”，并將“一般布線”與“FULL-2WAY”控制進行了對比分析，這說明松下電工本身即是將“FULL-2WAY”作為一種配線方式，而非商標意義上的使用。且如上所述，照明的路線控制在配線上有“單相二線制”、“二相三線制”、“三相四線制”等多種方式，相關公眾在看到松下電工的宣傳使用冊時，很容易將“FULL-2WAY”與配線方式相聯系。且如松下電工所述，FULL-2WAY照明控制系統施工簡便的原因即為“由于采用了無極性的2根信號線的多重傳送系統，與過去的傳統布線相比，大大減少了所需電線的數量”。據此，二線式可謂松下電工FULL-2WAY照明控制系統優于其他同業經營者產品的一大原因，同業經營者未使用“FULL-2WAY”描述指定使用商品的相應特點，不能當然地得出申請商標不屬于直接描述性標志的結論。以專利為例，申請人對其專利享有獨占使用權，但并不表明其專利非技術。“FULL-2WAY”即“全二線”，應是指定商品所屬電路系統的配線方式，其直接表示了指定商品的技術特點，當屬《商標法》第十一條第一款第二項所指不得作為商標注冊之標志。

2、商標審查的地域性與顯著性判斷

從法理上將，法律的適用具有地域性特點，商標顯著性的審查也當以中國相關公眾的判斷為依據。商標所標識的商品或服務涉及社會各行各業，商標審查時對于顯著性的判斷需要查閱大量資料，而網絡不失為最快捷、最有效的途徑。雖然網絡信息真實性無法確定，但仍可作為參考。商標審查人員及法官在作出判斷時也不無例外地借助網絡搜索。如果不查閱其他相關資料，僅依據申請人一家之言作為判斷，則難免落入“兼聽則明，偏聽則暗”的境況。且商標顯著性的審查側重于對公共利益的保護，網絡查詢亦是了解社會公眾認知的重要方式。筆者通過網絡查詢得知，全二線在日本已為一項成熟的技術，但在國內尚未發現權威的說明，這也是法院作出判決的一大依據。雖然“FULL-2WAY”這一簡易英文組合商標的含義較易確定，顯著性的判斷也相對容易，然則諸如此類，相關公眾一般不能從字面上獲知其含義的標志是否可予以獲準注冊？

筆者認為，諸如在國外已為成型的或比較先進的技術名稱，但在國內尚屬空白，或研究較少，資料亦很少，相關公眾又不能從字面上獲知其含義的標志，因相關公眾的知曉程度較低，如果能夠區分商品來源，則注冊的可能性較大。該類商標獲準注冊后，相關技術又在國內廣泛應用的，同行業者或他人認為商標缺乏顯著性的，可依據《商標法》第四十一條第一款第規定，請求商評委予以撤銷。

來源：未知