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馳名商標的證據(jù)認定范圍

作者：趙春雷 （商標評審委員會）

馳名商標的證據(jù)認定是一個可以從多角度、多層面討論的問題，本文要探討的是在依據(jù)商標法第十四條考察商標是否符合公眾知曉程度、使用宣傳情況、受保護記錄等要求時，商標主管機關或司法機關所采信證據(jù)的范圍，是囿于申請馳名商標保護的商標的相關證據(jù)，還是可以一并采信與申請馳名商標保護的商標顯著特征相同、并由同一主體注冊或使用的商標的相關證據(jù)。

一、問題的起因

在經(jīng)濟活動中，有的企業(yè)在創(chuàng)立品牌之初注冊或使用的是一個商標，但在發(fā)展過程中會對這個商標力口以改動(例如改變字體或圖文組合方式)進行使用。許多品牌都有這樣的經(jīng)歷，比如有百余年歷史的汽車制造商菲亞特公司，從1899年開始使用以企業(yè)字母縮寫“F.I.A.T”至今，曾用過“Fiat”，也曾用過“FIAT"，還分別在形狀和色彩上有所不同，到今年已經(jīng)是第16次更換標志了。在中國也有很多這樣的例子：我國的著名PC品牌聯(lián)想的中文一直沒有變化，但英文商標經(jīng)歷了從“LEGEND”到“l(fā)enovo”的變化；最近我國的家電企業(yè)創(chuàng)維、美的也將原來的商標換成了更簡約風格的標識。從市場營銷的角度來看，企業(yè)的核心價值和個性會有長期的穩(wěn)定性，但商標作為其外在體現(xiàn)可能會隨時間變化而改變。一切有生命的事物都會變化，因而這種變化是很正常的，那么作為歷史事實記錄的使用和宣傳等證據(jù)也就會顯示為不同的商標。

當企業(yè)發(fā)展到相當規(guī)模、品牌具有較高知名度后，就可能會在確權和侵權領域受到不正當競爭行為侵害而尋求馳名商標保護，當被要求提供受保護商標的知名度、使用宣傳和受保護記錄的證據(jù)材料時，問題產(chǎn)生了。

目前有相當一部分人認為，申請馳名商標保護的商標的使用證據(jù)僅限于由該商標本身表征，其他任何商標的使用都不能歸于對該商標知名度的認定。他們的依據(jù)是：目前馳名商標的行政和司法保護都遵循個案認定原則，依個案認定后對外公布的馳名商標具有唯一的、固定的表現(xiàn)形式，因此作為判定其馳名依據(jù)的使用和宣傳證據(jù)上所顯示的商標也應具有唯一的、固定的形式。筆者不同意這種看法。

二、馳名商標是對客觀事實的認定，目的是打擊不正當競爭行為

馳名商標是對客觀事實的認定而非一種榮譽稱號，這一點已被業(yè)界公認。有權機關的權力和責任是探求馳名商標的本質：商標是否積累了大量的商譽，構成了為公眾所廣為知曉的事實。假設申請馳名商標保護的商標為A，與A顯著特征相同、并由同一主體注冊或使用的商標為A，。雖然從哲學意義上如果 A與A，外在形式不同，A就永遠不可能等同于A，，但在商標這一強調(diào)使用事實的領域，馳名商標著眼的是對一種知名度事實的確認。既然兩個商標顯著特征相同，又由同一主體提供商品或服務，消費者對商品或服務來源就不會有混淆誤認之虞，其基于消費行為而產(chǎn)生的信賴.加之以商家不斷努力所產(chǎn)生的商譽都應歸于同一主體，對消費者來說，A，與A所代表的商譽和信譽保證并沒有實質性的區(qū)別，A.的使用所積累的商譽可以歸于A，最后的事實就是在申請馳名商標保護的A的商譽里必然包含著經(jīng)營者對A.的使用和付出。那種認為既然是個案認定馳名商標，就意味著行政和司法機關只對一種固定形式的商標判斷的看法未免機械。

馳名商標保護的目的是通過有權機關對商標馳名事實的認定，打擊那些復制、摹仿、翻譯他人馳名商標的不正當競爭行為。如果一邊是申請馳名商標保護的權利人明明有顯著特征相同的商標使用證據(jù)卻不被采信，甚或是因為該原因而得不到保護，另一邊卻是惡意復制、摹仿、翻譯的不正當競爭行為肆虐橫行，那么不僅僅是對客觀事實的漠視，也是對不正當競爭行為打擊不力的表現(xiàn)，更在一定程度上打擊了誠實經(jīng)營者努力創(chuàng)造財富的愿望和信心，從而不利于經(jīng)濟和整個社會的和諧發(fā)展。

三、馳名商標證據(jù)認定范圍應符合消費者認知習慣

雖然馳名商標由商標和法律領域的專業(yè)人士認定，但歸根結底認定仍然是一種主觀的判斷和推定，不能代替現(xiàn)實生活中廣大消費者的認知情況，所以對專業(yè)人士來說要做的就是盡可能地忠于消費者對商標的一般認知習慣。消費者作為商標的最終識別者，不會用顯微鏡去觀察商標與商標之間的異同，接受的恰恰是商標所要傳達的主要信息，因此在商品提供者相同、商品類別相同、標識主要特征相同的情況下，消費者不會、也沒有必要做更細致的區(qū)分，馳名商標證據(jù)認定范圍也就無須限制為唯一表現(xiàn)形式的標識。

四、有關問題的國際動向

歐盟初審法院在2005年11月作出的GfK訴OHIM案中指出：“根據(jù)條約40／94之15條(2) (a)，共同體商標的使用包括‘構成因素不同、但不改變已注冊商標顯著特征的商標的使用’……在先商標真實使用的證據(jù)也包括不改變已注冊商標顯著特征的其他標識的使用證據(jù)”. 在同月作出的 Castellblanch公司訴OHIM關于是否與Champagne Louis Roederer公司在先注冊商標是否近似的異議案件判決中，歐盟初審法院指出，Champagne Louis Roederer公司并不是使用了一個與在先注冊商標完全不同的標識，而是使用了并未改變商標顯著特征的一些標識，這種使用在商業(yè)活動中尤其是釀酒和汽車行業(yè)較為普遍，因此其他標識仍然構成在先注冊商標的真實使用。這說明，國外對普通商標的使用證據(jù)的認識是包括與其顯著特征相同的商標的使用證據(jù)的，對馳名商標的保護應強于普通商標，以此推之更可以在馳名商標認定中采信與申請馳名商標保護的商標顯著特征相同之商標的使用證據(jù)。

對于以上論述，也許有人會提出這樣的問題：我國實行的是注冊商標制度，而且我國商標法第十三條對已注冊馳名商標和未注冊馳名商標的保護范圍是不同的，對前者的保護可以跨類，但后者僅限于相同或類似商品上。如果依上述說法，已注冊商標的使用證據(jù)可以作為判斷未注冊商標是否馳名的證據(jù)，反之亦可，那么會不會擴大對未注冊商標的保護?筆者認為這個問題并不存在，因為：

第一，商標的價值源泉和生命力都在于使用，商標的馳名取決于客觀的使用而不是注冊。商標權是一種私權，注冊只是國家的一種確認，而不能否認權利本身的存在，也不能否認商標中蘊含著的經(jīng)營者辛勤的勞動。在這個意義上，注冊制度和使用在先制度應是殊途同歸的。因此在使用證據(jù)上不應區(qū)分注冊和未注冊商標。

第二，即使將已注冊商標的使用證據(jù)作為未注冊商標馳名的證據(jù)，落腳點仍然是未注冊馳名商標，按照現(xiàn)行法律仍不會給予在非相同或類似商品或服務類別上的保護，因此不會有跨類保護的問題出現(xiàn)。

此外，需要強調(diào)的是，在行政和司法實踐中，應嚴格將適用限定在“顯著特征相同”的商標范圍內(nèi)。對尋求馳名商標保護的經(jīng)營者或者其聘請的法律專業(yè)人員還是應盡量規(guī)范收集與申請馳名商標保護的商標被公眾知曉、使用宣傳以及受保護的證據(jù)，不能抱有僥幸心理。

來源：未知