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《商標(biāo)法》第十五條的理解、適用與完善

作者：吳新華

我國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第十五條規(guī)定：“未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊(cè)并禁止使用。”由于該條款在立法技術(shù)上存在疏漏，導(dǎo)致人們的理解出現(xiàn)了較大的分歧，因而在具體適用上產(chǎn)生了一定的困難。

一、關(guān)于對(duì)“代理人”的解釋

筆者在《中國(guó)商標(biāo)注冊(cè)與保護(hù)》[①]一書(shū)中談到，在適用《商標(biāo)法》第十五條規(guī)定時(shí)，要正確理解“代理人”這一概念。從立法本意上看，應(yīng)對(duì)“代理人”這一概念作比較寬泛的理解，不應(yīng)僅限于民法上的代理人，還應(yīng)當(dāng)包括商業(yè)活動(dòng)中的代理商、經(jīng)銷(xiāo)商。

商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)于2005年制訂的《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》[②]認(rèn)為，在對(duì)代理關(guān)系進(jìn)行界定時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合該條的立法目的——制止代理人違反誠(chéng)實(shí)信用原則的惡意搶注行為——來(lái)進(jìn)行解釋。該條所述的代理人不僅包括《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)合同法》中規(guī)定的代理人，也包括基于商事業(yè)務(wù)往來(lái)而可以知悉被代理人商標(biāo)的經(jīng)銷(xiāo)商。

從一些具體案件來(lái)看，上述解釋并未得到一致的認(rèn)可。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，代理人僅指商標(biāo)代理人，即接受商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人或者商標(biāo)注冊(cè)人的委托，在委托權(quán)限范圍內(nèi)，代表其委托人辦理商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)、請(qǐng)求查處侵權(quán)案件或者辦理其它有關(guān)商標(biāo)事宜的人。[③]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，代理人僅指民法意義上的代理人，不包括代理商、經(jīng)銷(xiāo)商。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果沒(méi)有形成“長(zhǎng)期、穩(wěn)定的代理關(guān)系”，就不屬于該條規(guī)定的“代理人”與“被代理人”。

筆者認(rèn)為，科學(xué)界定“代理人”這一概念，需要了解現(xiàn)行《商標(biāo)法》第十五條的來(lái)源與立法目的。

《商標(biāo)法》第十五條是2001年修改《商標(biāo)法》時(shí)新增加的內(nèi)容。原《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第二十五條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定：“未經(jīng)授權(quán)，代理人以其名義將被代理人的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)的”，屬于以欺騙或其它不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的行為。在2001年修訂《商標(biāo)法》時(shí)，將該條款上升至法律中做了規(guī)定。

現(xiàn)行《商標(biāo)法》第十五條源于《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第六條之七的規(guī)定，該條款內(nèi)容為：“（1）來(lái)自本聯(lián)盟某國(guó)的商標(biāo)所有人，若其代理人或者代表人未經(jīng)其授權(quán)以自己的名義在本聯(lián)盟一國(guó)或多國(guó)內(nèi)將其商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，所有人將有權(quán)對(duì)注冊(cè)申請(qǐng)?zhí)岢霎愖h，或者要求予以撤銷(xiāo)；或者如果所在國(guó)法律允許，以對(duì)所有人有利的方式對(duì)所提到的注冊(cè)申請(qǐng)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓?zhuān)砣嘶蛘叽砣四軌蜃C明自己的行為合理的情況除外。（2）根據(jù)上述第（1）段的規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)所有人授權(quán)，商標(biāo)所有人有權(quán)對(duì)代理人或代表人使用其商標(biāo)的行為提出異議。（3）國(guó)內(nèi)立法可以規(guī)定一個(gè)公平合理的時(shí)間期限，在該期限內(nèi)，商標(biāo)所有人必須行使本條款所賦予的權(quán)利。”

最高人民法院《關(guān)于審理國(guó)際貿(mào)易行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第九條規(guī)定：“人民法院審理國(guó)際貿(mào)易行政案件所適用的法律、行政法規(guī)的具體條文存在兩種以上的合理理解，其中有一種理解與中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約的有關(guān)規(guī)定相一致的，應(yīng)當(dāng)選擇與國(guó)際條約的有關(guān)規(guī)定相一致的理解，但中華人民共和國(guó)聲明保留的條款除外”。這一規(guī)定體現(xiàn)了“同一解釋”的原則。從上述司法解釋看，基于我國(guó)作為《巴黎公約》成員國(guó)所承擔(dān)的國(guó)際義務(wù)，我們對(duì)《商標(biāo)法》第十五條中“代理人或者代表人”的解釋?xiě)?yīng)當(dāng)與該條約的規(guī)定相一致。《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約指南》指出，“考慮到本規(guī)定的目的，本規(guī)定也同樣適用于那些作為使用該商標(biāo)的商品批發(fā)商，而且以他們自己的名義申請(qǐng)注冊(cè)該商標(biāo)的人”。[④]歐盟內(nèi)部市場(chǎng)協(xié)調(diào)局《商標(biāo)異議指南》也指出，該條款的目的是保護(hù)商標(biāo)所有人的合法利益，制止其商業(yè)伙伴濫用其商標(biāo)，因此應(yīng)從廣義上理解“代理人和代表人”。本條款對(duì)所有一方基于合同代表另一方利益的關(guān)系都可適用，而不應(yīng)限于合同的字面含義。因此，“代理人和代表人”包括商標(biāo)所有人的被許可人和經(jīng)授權(quán)的經(jīng)銷(xiāo)商。

應(yīng)當(dāng)指出，前述第一種觀點(diǎn)不符合法律解釋的規(guī)則。《商標(biāo)法》第十五條中的用語(yǔ)是“代理人”，而不是“商標(biāo)代理人”，前者的外延遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于后者，將“代理人”限定為“商標(biāo)代理人”，不符合法律條文的字面含義，不適當(dāng)?shù)乜s小了本條的適用范圍。如果商標(biāo)代理人搶注被代理人商標(biāo)的情況非常普遍、嚴(yán)重，采取這種“目的性限縮”的解釋方法或許情有可原，但在商評(píng)委多年的評(píng)審實(shí)踐中，從未發(fā)生過(guò)一起商標(biāo)代理人搶注被代理人商標(biāo)的案件，第一種理解無(wú)疑會(huì)使《商標(biāo)法》第十五條的規(guī)定淪為一紙空文。

第二種觀點(diǎn)將“代理人”理解為民法意義上的代理人，雖然在字面上與《商標(biāo)法》第十五條的立法用語(yǔ)相一致，但將“經(jīng)銷(xiāo)商”排除在“代理人”之外，就無(wú)法制止實(shí)踐中大量發(fā)生的經(jīng)銷(xiāo)商搶注他人商標(biāo)的行為。代理人和經(jīng)銷(xiāo)商未經(jīng)授權(quán)搶注商標(biāo)所有人的商標(biāo)在性質(zhì)上相同，都是違背商業(yè)道德、違反誠(chéng)實(shí)信用原則的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，均應(yīng)受到法律上的否定評(píng)價(jià)。

至于第三種觀點(diǎn)，僅見(jiàn)于個(gè)別案件，而且對(duì)于代理關(guān)系應(yīng)“長(zhǎng)期、穩(wěn)定”的要求沒(méi)有相應(yīng)的法律與學(xué)理依據(jù)，故不予評(píng)述。

實(shí)際上，現(xiàn)行《商標(biāo)法》第十五條既來(lái)源于《巴黎公約》第六條之七，但又沒(méi)有抄對(duì)、抄全。首先，《巴黎公約》第六條之七中使用的概念是代理人和商標(biāo)所有人，而不是什么“代理人和被代理人”。其次，立法者在修訂現(xiàn)行《商標(biāo)法》的過(guò)程中沒(méi)有正確理解《巴黎公約》第六條之七的立法本意，也沒(méi)有注意到有關(guān)用語(yǔ)在我國(guó)法律體系內(nèi)的銜接問(wèn)題。“代理人和被代理人”是我國(guó)民事基本法——《民法通則》中所使用的具有明確含義的一對(duì)概念。從法理上說(shuō)，民事特別法中的概念在內(nèi)涵與外延上當(dāng)然應(yīng)與民事基本法保持一致。立法者在2001年修訂《商標(biāo)法》時(shí)錯(cuò)誤使用“代理人和被代理人”這兩個(gè)相對(duì)應(yīng)的概念，直接導(dǎo)致了法律條文與現(xiàn)實(shí)情況之間的脫節(jié)，也使人們對(duì)于《商標(biāo)法》第十五條的理解與適用陷入“迷航之旅”。《商標(biāo)法》并非《民商事代理法》，其立法目的在于保護(hù)合法商標(biāo)權(quán)利，制止不正當(dāng)注冊(cè)商標(biāo)行為，而不是為了明確民商事代理關(guān)系中雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。從本質(zhì)上說(shuō)，代理人或者代表人未經(jīng)授權(quán)，擅自注冊(cè)被代理人或者被代表人商標(biāo)的行為違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，侵害了被代理人、被代表人或者利害關(guān)系人的合法權(quán)益，此種惡意搶注的行為理應(yīng)予以制止。因此，人們將注意力集中于“代理關(guān)系”、“代理人”的界定，卻忽視了對(duì)有關(guān)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)行為是否正當(dāng)作出判斷，這已經(jīng)偏離了《商標(biāo)法》的主題。

相對(duì)而言，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《商標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定似乎更為科學(xué)。該法第二十三條第十四款規(guī)定，商標(biāo)有下列情形者，不得注冊(cè)：“相同或近似于他人先使用于同一或類(lèi)似商品或服務(wù)之商標(biāo)，而申請(qǐng)人因與該他人間具有契約、地緣、業(yè)務(wù)往來(lái)或其他關(guān)系，知悉他人商標(biāo)存在者。但得該他人同意申請(qǐng)注冊(cè)者，不在此限。”根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)商標(biāo)主管機(jī)關(guān)的解釋?zhuān)霸摋l款旨在避免剽竊他人創(chuàng)用之商標(biāo)或標(biāo)章而搶先注冊(cè)，系基于民法上的誠(chéng)實(shí)信用原則、防止消費(fèi)者混淆及不公平競(jìng)爭(zhēng)行為的基礎(chǔ)下，賦予先使用商標(biāo)者，遭他人不法搶注其商標(biāo)時(shí)的權(quán)利救濟(jì)機(jī)會(huì)，除參照巴黎公約第6條之7第1項(xiàng)及歐洲共同體商標(biāo)規(guī)則第8條第3項(xiàng)規(guī)定，禁止代理人或代表人搶注商標(biāo)外，并擴(kuò)大其適用范圍及于契約、地緣、業(yè)務(wù)往來(lái)或其他關(guān)系，知悉他人商標(biāo)存在而剽竊搶注商標(biāo)之情形。其中‘其他關(guān)系’應(yīng)從寬加以解釋?zhuān)春庵T一般經(jīng)驗(yàn)法則，縱非直接知悉先使用商標(biāo)之存在，亦系間接知悉先使用商標(biāo)之存在，而惡意加以抄襲，自不應(yīng)受商標(biāo)法之保護(hù)。”

我們?cè)谛抻啞渡虡?biāo)法》時(shí)，似宜正確理解《巴黎公約》有關(guān)規(guī)定的本意，借鑒先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，將關(guān)注的焦點(diǎn)從“身份”轉(zhuǎn)向“行為”，拋開(kāi)有關(guān)代理人概念問(wèn)題的無(wú)謂爭(zhēng)論，而從《商標(biāo)法》的立法宗旨出發(fā)，側(cè)重于對(duì)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)行為本身的正當(dāng)性作出判斷，使有關(guān)制止惡意搶注商標(biāo)行為的法律規(guī)范更加嚴(yán)謹(jǐn)、更加科學(xué)、更加周密，防止歧義、彌補(bǔ)漏洞，避免在適用法律時(shí)產(chǎn)生不必要的困擾。

二、關(guān)于對(duì)“被代理人商標(biāo)”的解釋

《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》認(rèn)為，被代理人的商標(biāo)包括：（1）在合同或者授權(quán)委托文件中載明的被代理人商標(biāo)；（2）如當(dāng)事人無(wú)約定，在代理關(guān)系已經(jīng)確定時(shí)，被代理人在其被代理經(jīng)銷(xiāo)的商品/服務(wù)上，已經(jīng)在先使用的商標(biāo)視為被代理人商標(biāo)；（3）如當(dāng)事人無(wú)約定，代理人在其所代理經(jīng)銷(xiāo)的商品/服務(wù)上所使用的商標(biāo)，若因代理人自己的廣告宣傳等使用行為，已足以導(dǎo)致相關(guān)公眾認(rèn)為該商標(biāo)是表示被代理人的商品/服務(wù)與他人商品/服務(wù)相區(qū)別的標(biāo)志，則在被代理人的商品/服務(wù)上視為被代理人的商標(biāo)。

在規(guī)范、完善的代理經(jīng)銷(xiāo)合同中，當(dāng)事人通常會(huì)對(duì)有關(guān)商標(biāo)事宜作出約定，特別要明確商標(biāo)權(quán)及其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬。在這種情況下，案件事實(shí)清楚明了，易于判斷。但有時(shí)候，當(dāng)事人簽訂的合同不夠完善，有的對(duì)商標(biāo)權(quán)屬問(wèn)題未作約定，有的甚至沒(méi)有簽訂書(shū)面的代理經(jīng)銷(xiāo)合同。在這種情況下，就要綜合考察全案證據(jù)材料，匯總、分析當(dāng)事人往來(lái)信函、發(fā)票、收據(jù)、廣告宣傳材料及其他商標(biāo)使用證據(jù)，從中提煉出有關(guān)商標(biāo)的信息。如果被代理人能夠證明其對(duì)于系爭(zhēng)商標(biāo)有在先的使用，或者在本國(guó)及其他國(guó)家有在先的注冊(cè)，原則上應(yīng)認(rèn)定其為商標(biāo)所有人。我們認(rèn)為，對(duì)被代理人商標(biāo)使用的要求與《商標(biāo)法》第三十一條后半句規(guī)定的要求有所不同，被代理人僅證明在先使用商標(biāo)的事實(shí)即可，而無(wú)須證明其商標(biāo)具有一定的知名度（即所謂有一定影響）。

關(guān)于前述《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定的第（3）種情況，在審理標(biāo)準(zhǔn)制訂過(guò)程中曾有人提出了不同的意見(jiàn)，認(rèn)為第（3）種情況對(duì)代理人而言不夠公平。首先，在國(guó)際貿(mào)易實(shí)踐中，代理商一般都是掌握本土資源、熟悉本國(guó)市場(chǎng)情況的人，其所設(shè)計(jì)、選擇、使用于代理經(jīng)銷(xiāo)商品上的商標(biāo)，具有“本土化”的特點(diǎn)，更加符合本國(guó)消費(fèi)者的認(rèn)讀習(xí)慣，是代理商智力勞動(dòng)的結(jié)晶（如使用于某商品上的“寶馬”商標(biāo)即為中國(guó)代理商所創(chuàng)意）。其二，如果代理商在建立營(yíng)銷(xiāo)網(wǎng)絡(luò)、開(kāi)拓銷(xiāo)售渠道、進(jìn)行廣告宣傳等方面上投入了大量的成本，系爭(zhēng)商標(biāo)的識(shí)別性與市場(chǎng)信譽(yù)由代理人一方建立，則其正當(dāng)利益應(yīng)予考慮。其三，被代理人并非系爭(zhēng)商標(biāo)的在先使用者，如果從使用原則出發(fā)，在先使用者應(yīng)為商標(biāo)權(quán)利人。其四，被代理人通常為外國(guó)企業(yè)，我國(guó)政府締結(jié)、參加的國(guó)際公約中并未設(shè)定保護(hù)此種“視為被代理人商標(biāo)”的義務(wù)，沒(méi)有必要對(duì)外國(guó)當(dāng)事人的權(quán)利給予超水平的保護(hù)。因此，將第（3）種情形中的商標(biāo)權(quán)利判歸代理人未嘗不可。坦率地說(shuō)，該觀點(diǎn)的論證并不十分周延，但存在著一定的合理性。主流意見(jiàn)則認(rèn)為，第（3）種情況中的商標(biāo)雖然不是被代理人在先使用，但代理人將其用于被代理人提供的商品或服務(wù)上，使之與被代理人在產(chǎn)源意義上相聯(lián)系，成為識(shí)別被代理人商品或服務(wù)的標(biāo)志，具有特定的市場(chǎng)含義，將其視為被代理人商標(biāo)既符合商標(biāo)的本質(zhì)屬性，也有利于維護(hù)廣大消費(fèi)者的利益。

三、如何看待溢出代理關(guān)系的非典型搶注行為

商評(píng)委《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》中規(guī)定，“認(rèn)定代理人或者代表人未經(jīng)授權(quán)，擅自注冊(cè)被代理人或者被代表人商標(biāo)的行為，須符合下列條件：（1）系爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人是商標(biāo)所有人的代理人或者代表人，但具有本標(biāo)準(zhǔn)之5第二款所規(guī)定情形的，[⑤]依該規(guī)定執(zhí)行；（2）系爭(zhēng)商標(biāo)指定使用在與被代理人、被代表人的商標(biāo)使用的商品/服務(wù)相同或者類(lèi)似的商品/服務(wù)上；（3）系爭(zhēng)商標(biāo)與被代理人、被代表人商標(biāo)相同或者近似；（4）代理人或者代表人不能證明其申請(qǐng)注冊(cè)行為已取得被代理人或者被代表人授權(quán)。”

從上述各項(xiàng)適用要件來(lái)看，在代理關(guān)系存續(xù)期間，代理人未經(jīng)授權(quán)，在與代理經(jīng)銷(xiāo)商品相同或者類(lèi)似的商品上，申請(qǐng)注冊(cè)與被代理人在先使用的商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，這種行為屬于現(xiàn)行《商標(biāo)法》第十五條調(diào)整的典型情形。但在實(shí)踐中，商標(biāo)搶注行為的形式五花八門(mén)、不一而足，并非總是表現(xiàn)為一種或幾種固定的常態(tài)，存在著大量的常規(guī)適用要件不能完全涵蓋的非典型搶注行為，這就有一個(gè)如何解釋與適用法律的問(wèn)題。

所謂溢出代理關(guān)系的非典型搶注行為大致有以下幾種情況：

第一，從時(shí)間上看，有事先的搶注與事后的搶注。

事先的搶注，是指在代理關(guān)系確立之前，當(dāng)事人一方在協(xié)商、談判代理經(jīng)銷(xiāo)合同過(guò)程中知悉商標(biāo)所有人的商標(biāo)，而將之申請(qǐng)注冊(cè)的行為。這種事先搶注的行為，具有明顯的不正當(dāng)性，但不屬于《商標(biāo)法》第十五條調(diào)整的情形，可以考慮適用《商標(biāo)法》第四十一條第一款有關(guān)“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”的規(guī)定予以制止。

事后的搶注，是指在代理關(guān)系結(jié)束之后，原代理人搶注原被代理人的商標(biāo)。筆者認(rèn)為，此時(shí)的商標(biāo)申請(qǐng)人雖然不再具有代理人的身份，但其通過(guò)代理經(jīng)銷(xiāo)關(guān)系知悉商標(biāo)所有人的商標(biāo)而加以搶注，仍屬于《商標(biāo)法》第十五條規(guī)定的情形。而且，從現(xiàn)行《商標(biāo)法》的有關(guān)條文來(lái)看，適用第十五條也更為妥當(dāng)。

第二，從主體上看，如代理人為自然人，由其親屬或本人所開(kāi)辦的企業(yè)申請(qǐng)注冊(cè)；如代理人為法人，由其法定代表人或關(guān)聯(lián)企業(yè)申請(qǐng)注冊(cè)。上述情形實(shí)際上是代理人企圖規(guī)避法律的行為，鑒于代理人與商標(biāo)申請(qǐng)人之間的特定關(guān)系，可以適用《商標(biāo)法》第十五條的規(guī)定。

《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，雖非以代理人或者代表人名義申請(qǐng)注冊(cè)被代理人或被代表人的商標(biāo)，但有證據(jù)證明注冊(cè)申請(qǐng)人與代理人或者代表人具有串通合謀行為的，應(yīng)當(dāng)適用《商標(biāo)法》第十五條判定不予核準(zhǔn)注冊(cè)或者撤銷(xiāo)系爭(zhēng)商標(biāo)。在這種情形下，代理人與商標(biāo)申請(qǐng)人是一種“共犯”關(guān)系，依法制止是題中應(yīng)有之義，惟在實(shí)務(wù)中取得“具有串通合謀行為”的證據(jù)恐怕會(huì)有相當(dāng)?shù)碾y度。

第三，從代理關(guān)系所涉及的范圍來(lái)看，有的是對(duì)被代理人其他商標(biāo)的搶注，有的是在非相同類(lèi)似商品上搶注被代理人商標(biāo)。對(duì)于上述情況的認(rèn)定與處理，還是應(yīng)當(dāng)從《商標(biāo)法》的立法宗旨出發(fā)。

前面提到，代理人未經(jīng)授權(quán)，擅自注冊(cè)被代理人商標(biāo)的行為違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，侵害了被代理人的合法權(quán)益，故依法應(yīng)予禁止。通常而言，在代理經(jīng)銷(xiāo)關(guān)系中，雙方當(dāng)事人作為商業(yè)上的伙伴，相互之間的聯(lián)系與接觸非常密切，代理人有充分的機(jī)會(huì)了解到被代理人所有的商標(biāo)，在這種情況下，代理人罔顧被代理人的信賴(lài)與利益，搶注非由其代理經(jīng)銷(xiāo)的被代理人旗下其他商標(biāo)的行為，同樣屬于違背商業(yè)道德、違反誠(chéng)實(shí)信用原則的不正當(dāng)行為。《商標(biāo)法》第十五條并未將“被代理人的商標(biāo)”限定為在代理人代理經(jīng)銷(xiāo)的商品上所使用的被代理人的特定商標(biāo)。因此，將“被代理人的商標(biāo)”按字面含義理解為被代理人所有的商標(biāo)，進(jìn)而依據(jù)《商標(biāo)法》第十五條的規(guī)定加以處理并無(wú)不當(dāng)。相反，如果對(duì)此種惡意搶注行為不予制止，將使被代理人面臨不合理的法律風(fēng)險(xiǎn)，時(shí)刻懷有引狼入室、開(kāi)門(mén)揖盜的疑慮，由此將直接妨礙代理經(jīng)銷(xiāo)關(guān)系的建立與維系，不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的有序運(yùn)轉(zhuǎn)，其負(fù)面效應(yīng)將是非常顯著的。

關(guān)于被代理人商標(biāo)的保護(hù)范圍問(wèn)題，《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，“對(duì)被代理人、被代表人商標(biāo)的保護(hù)范圍不限于與該商標(biāo)所使用的商品/服務(wù)相同的商品/服務(wù)，也及于類(lèi)似的商品/服務(wù)。”實(shí)際上，該規(guī)定將對(duì)被代理人商標(biāo)的保護(hù)范圍局限在相同或類(lèi)似商品上，而沒(méi)有給予跨類(lèi)的保護(hù)，其理由是：“根據(jù)商標(biāo)法第十三條第一款的規(guī)定，對(duì)于未注冊(cè)的馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍局限于相同類(lèi)似商品，而無(wú)法進(jìn)行跨類(lèi)保護(hù)，只有對(duì)已注冊(cè)的馳名商標(biāo)才將保護(hù)范圍擴(kuò)大至不相同類(lèi)似商品，被代理人、被代表人的商標(biāo)屬于未注冊(cè)商標(biāo)，如果對(duì)其進(jìn)行跨類(lèi)保護(hù)的話(huà)，則對(duì)其保護(hù)強(qiáng)度就與已注冊(cè)的馳名商標(biāo)一樣了，這會(huì)導(dǎo)致法律適用上的紊亂。此外，一個(gè)具體的商標(biāo)權(quán)利，無(wú)論是已注冊(cè)商標(biāo)還是未注冊(cè)商標(biāo)都是與其使用的商品密切相關(guān)的，因此代理人在與被代理人所使用商品不相同類(lèi)似商品上注冊(cè)商標(biāo)也難謂會(huì)侵害被代理人的商標(biāo)權(quán)。”

應(yīng)當(dāng)指出，在現(xiàn)行《商標(biāo)法》條件下，出于準(zhǔn)確適用法律、平衡法律條文之間邏輯關(guān)系的考慮，對(duì)被代理人商標(biāo)的保護(hù)范圍予以限制是必要的。但問(wèn)題在于，目前我們對(duì)于相同類(lèi)似商品的劃分是以《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《區(qū)分表》）為基礎(chǔ)的，《區(qū)分表》雖然不屬于成文法，但具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性，因而表現(xiàn)出成文法的固有缺陷，面對(duì)著紛繁復(fù)雜、靈活多變的市場(chǎng)狀況，不可避免地帶有一定的滯后性。《區(qū)分表》對(duì)于類(lèi)似商品或服務(wù)的劃分具有客觀性、技術(shù)性、專(zhuān)業(yè)性，其界限比較精確、細(xì)致，而普通消費(fèi)者對(duì)于類(lèi)似商品或服務(wù)的認(rèn)識(shí)則具有主觀性，其界限比較模糊、粗略，與《區(qū)分表》之間不能形成一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。從實(shí)際情況看，有些商品雖然不在同一個(gè)類(lèi)似群組，甚至不在同一個(gè)國(guó)際分類(lèi)，通常不能判定為類(lèi)似商品，但其功能、用途、銷(xiāo)售渠道、消費(fèi)對(duì)象具有一定的關(guān)聯(lián)性。一些企業(yè)出于多元化經(jīng)營(yíng)、品牌延伸的目的，往往也會(huì)生產(chǎn)、銷(xiāo)售使用同一商標(biāo)的具有關(guān)聯(lián)性的多種商品。例如，在一些品牌專(zhuān)賣(mài)店中同時(shí)銷(xiāo)售服裝、領(lǐng)帶、皮鞋、皮具等商品的現(xiàn)象已屢見(jiàn)不鮮。

在商標(biāo)混淆的判斷問(wèn)題上，有專(zhuān)業(yè)人士指出，“相同或者類(lèi)似商品”不是判斷商標(biāo)混淆的唯一標(biāo)準(zhǔn)。[⑥]在并非相同類(lèi)似、但具有一定關(guān)聯(lián)性的商品上使用相同或者近似的商標(biāo)，亦有可能造成消費(fèi)者對(duì)于商品來(lái)源的混淆誤認(rèn)。我們?cè)谠u(píng)審實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，商標(biāo)搶注行為日益表現(xiàn)出高度的“技巧性”，一些人利用《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》存在的缺陷，精心規(guī)避相沖突的類(lèi)似群組，而在雖不類(lèi)似、卻有特定關(guān)聯(lián)的商品項(xiàng)目上，惡意搶注他人在先創(chuàng)用的商標(biāo)。在這種情況下，倘若我們?nèi)匀痪心嘤陬?lèi)似商品和服務(wù)的機(jī)械劃分，勢(shì)必使手中的法律之劍失去鋒芒，使《商標(biāo)法》的權(quán)威性受到挑戰(zhàn)。這不是“跨類(lèi)保護(hù)”與否的問(wèn)題，而是遵循誠(chéng)實(shí)信用原則、禁止惡意搶注的問(wèn)題。因此，如果代理人抄襲、復(fù)制被代理人的商標(biāo)，在雖不類(lèi)似、但具有一定關(guān)聯(lián)性的商品上進(jìn)行注冊(cè)，有可能造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)，從而損害商標(biāo)所有人的在先商標(biāo)權(quán)利、損害消費(fèi)者利益的，應(yīng)依據(jù)《商標(biāo)法》第十五條的規(guī)定予以制止。

[①] 參見(jiàn)文學(xué)、劉磊、吳凱、吳新華、閆衛(wèi)國(guó)、謝冬偉等編著：《中國(guó)商標(biāo)注冊(cè)與保護(hù)》，第85頁(yè)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2004年1月第1版。

[②] 2005年12月，商標(biāo)局與商評(píng)委聯(lián)合對(duì)外公布了《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》，筆者作為商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)主要起草人之一，參加了有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的制訂工作。

[③] 在第3304260號(hào)“頭孢西靈Toubaoxilin”商標(biāo)爭(zhēng)議案二審判決中認(rèn)為：《商標(biāo)法》第十五條的“代理人即為商標(biāo)代理人，即指接受商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人或者商標(biāo)注冊(cè)人的委托，在委托權(quán)限范圍內(nèi)，代理其委托人辦理商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)、請(qǐng)求查處侵權(quán)案件或者辦理其他商標(biāo)事宜的人。代表人即為商標(biāo)代表人，即指代表本企業(yè)辦理商標(biāo)注冊(cè)和從事其他商標(biāo)事宜的人。”在《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法釋義》（全國(guó)人大法工委編，法律出版社出版）一書(shū)中也認(rèn)為：“代理關(guān)系特指商標(biāo)代理關(guān)系，代理人特指商標(biāo)代理人。”

[④] 參見(jiàn)【奧地利】博登浩森著，湯宗舜、段瑞林譯：《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約指南》，中國(guó)人民大學(xué)出版社出版。

[⑤] 該款條文為：“雖非以代理人或者代表人名義申請(qǐng)注冊(cè)被代理人或被代表人的商標(biāo)，但有證據(jù)證明，注冊(cè)申請(qǐng)人與代理人或者代表人具有串通合謀行為的，應(yīng)當(dāng)適用《商標(biāo)法》第十五條判定不予核準(zhǔn)注冊(cè)或者撤銷(xiāo)系爭(zhēng)商標(biāo)。”

[⑥] 李靜冰：《禁止混淆三原則——對(duì)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》有關(guān)條文的思考》，載于《中華商標(biāo)》2007年第2期。