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一、前言

上期專欄文章中筆者對商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政訴訟的特點作了些歸納，并且不無遺憾地提到新行政訴訟法并未對知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)確權(quán)訴訟的特點予以“關(guān)照”—甚至從某種程度上講加劇了原有的沖突。當(dāng)然，立法機(jī)關(guān)并非完全沒有注意到這一問題，也曾經(jīng)考慮過引入日本行政訴訟法上的當(dāng)事人訴訟，以解決當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)確權(quán)類行政案件的矛盾。

新行政訴訟法施行在即，作為一名評審實務(wù)工作者自然關(guān)注新法可能會給評審訴訟帶來哪些新變化，這些變化如何進(jìn)一步影響到評審行為，在新法形成的“新常態(tài)”下，如何應(yīng)對方能進(jìn)退有據(jù)。因為本文主要是針對商標(biāo)評審訴訟，故將視角局限在新法與商標(biāo)評審訴訟相關(guān)并將可能產(chǎn)生較大影響的修改內(nèi)容。新行政訴訟法的施行正好在新商標(biāo)法施行后的一年—而后者的實施仍在“磨合期”，這雙重作用疊加，給商標(biāo)評審訴訟帶來的影響可能需要一段時間才能完全顯現(xiàn)。所以雖然本文著力意圖避免“虛構(gòu)”，但難免會有些“臆測”的成分，有錯誤不妥之處，作者在承擔(dān)責(zé)任的同時也敬請諒解。

二、對新行政訴訟法的整體觀察

現(xiàn)行行政訴訟法受制定年代較為久遠(yuǎn)的限制，在立法理念、技術(shù)乃至具體規(guī)定上有其局限性，大量的訴訟規(guī)則實際是通過最高人民法院關(guān)于行政訴訟法及行政訴訟證據(jù)的兩個司法解釋得以明確化的。這次行政訴訟法的修訂，充分吸收了上述兩個司法解釋的規(guī)定，借鑒了行政復(fù)議法的一些做法，響應(yīng)了實踐中的部分吁求。但總體觀察，新行政訴訟法仍是以傳統(tǒng)的秩序行政作為目標(biāo)對象構(gòu)建的，未能針對商標(biāo)評審訴訟這一“另類”行政訴訟的個性作出變通的規(guī)定。如果簡單歸結(jié)，新行政訴訟法可以說在理念上有突破，在制度上有創(chuàng)新，在具體規(guī)范上也作了較大的修訂。理念和原則上的改變會對包括商標(biāo)授權(quán)確權(quán)機(jī)關(guān)在內(nèi)的行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，而具體制度和規(guī)范的修改則在短時間內(nèi)就會對商標(biāo)評審訴訟行為產(chǎn)生直接的影響。

三、新行政訴訟法給商標(biāo)評審帶來了什么？

新法如何具體適用，對人民法院和評審機(jī)關(guān)來說都是新課題。從商標(biāo)評審的角度，筆者把前述原則、理念的突破和具體制度、規(guī)范的更新進(jìn)行了提煉和總結(jié)，擇其要者陳述如下：

1、強(qiáng)化行政訴訟對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督作用

這一點在第一條關(guān)于立法宗旨的表述中即開宗明義，將現(xiàn)行法“維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”修改為“監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”，這一修改不是刪除“維護(hù)”一個詞那么簡單，背后反映的是行政訴訟價值目標(biāo)定位的根本性轉(zhuǎn)型。

判決方式的變化

具體到訴訟規(guī)則方面，直接帶來行政訴訟判決方式變化和執(zhí)行判決義務(wù)的強(qiáng)化這兩方面的變化。在判決方式方面：一是取消了現(xiàn)行法的維持具體行政行為的判決（這與現(xiàn)行法維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的訴訟理念直接相關(guān)），而改為駁回訴訟請求。二是在保留現(xiàn)行法下撤銷或部分撤銷行政行為判決的基礎(chǔ)上，增加了確認(rèn)違法的判決類型。

在現(xiàn)行訴訟機(jī)制下，對于商評委裁決存在程序瑕疵、法律適用不當(dāng)?shù)挥绊懏?dāng)事人實體權(quán)益等情形時，人民法院一般是根據(jù)司法解釋的規(guī)定，判決駁回訴訟請求。在新法施行后，這種情況可能會依據(jù)新法第七十四條第（二）項的規(guī)定被判決確認(rèn)違法。另外，現(xiàn)行商標(biāo)法有關(guān)于審限的規(guī)定，若評審裁決實體處理正確，但無正當(dāng)理由超越審限，雖然不至于因此被人民法院撤銷，但很可能會因超審限而被確認(rèn)違法。考慮以上因素，新法施行后確認(rèn)違法的判決類型出現(xiàn)后，數(shù)量上可能會比現(xiàn)行法下判決駁回訴訟請求為多。因此，應(yīng)對新法的這種變化，商評委應(yīng)進(jìn)一步嚴(yán)格程序要求，精準(zhǔn)適用法律，強(qiáng)化審限監(jiān)控，以避免因程序瑕疵、適用法律不當(dāng)或超過審限導(dǎo)致被“確認(rèn)違法”的情形大量發(fā)生。

強(qiáng)化執(zhí)行法院判決的義務(wù)

新法強(qiáng)化了對行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法院判決的要求，增加了對行政機(jī)關(guān)拒絕履行判決、裁定、調(diào)解書的懲戒手段和力度。對這一修改需要注意的是，在目前判決撤銷評審裁決并判令商評委重新作出評審決定、裁定時，往往并不限定重審裁決作出的時間。在這種情況下，對于商評委重新作出裁決的行為如何定性？重新裁決應(yīng)遵循怎樣的規(guī)則？對以上問題的不同回答，決定著對重新裁決的時間限制可能會有所不同。

目前，關(guān)于商評委重新裁決性質(zhì)及期限的限定，存在著兩種理解：一種理解是評審裁決被撤銷后，相應(yīng)的評審案件恢復(fù)到未裁決的狀態(tài)，那么這種“回爐再造”的評審案件可視為一個新案件，適用商標(biāo)法關(guān)于該種案件類型的審限規(guī)定；另外一種理解是執(zhí)行法院生效判決，即使是持這種理解，對于將執(zhí)行判決的合理時間限定為三個月、六個月抑或更長，也是應(yīng)該需要盡快明確的，以免因執(zhí)行判決不及時陷入“雙重違法”的境地。

實際上，對于評審裁決被撤銷后的重裁程序，實踐中做法也不統(tǒng)一，原因在于法院判決的情況較為復(fù)雜：有的判決結(jié)論較為明確，直接依據(jù)其給出的結(jié)論執(zhí)行即可；有的判決語焉不詳，需要推測法官的判決意向；有的判決要求商評委結(jié)合訴訟中提交的證據(jù)重新認(rèn)定事實，情況不一而足。因此，評審重裁案件的審理情況也呈現(xiàn)出多樣性：有的可以依據(jù)法院判決意見和結(jié)論作一個簡單的裁決，有的仍允許當(dāng)事人補(bǔ)充證據(jù)（這里也有著“實質(zhì)性解決爭議”這一觀念的影子），并據(jù)此作出裁決（裁決結(jié)論可能和法院判決結(jié)論不一致），有的仍要跟法官溝通確定法官的判決意圖等等。

筆者的個人意見，針對目前重裁程序的實際情況，似乎難以一刀切地進(jìn)行定性。從操作層面上講，考慮判決生效確認(rèn)需要的時間（主要是一審判決的生效時間不易確定）、行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部程序、涉及程序違法導(dǎo)致撤銷所需要的補(bǔ)正程序缺陷、重審程序中提交證據(jù)的質(zhì)證等因素，對于意見較為明確的撤銷判決，執(zhí)行時間保持在六個月以內(nèi)較為合理。對于其他情況特殊的案件，以不超過法定的審限為宜。

2、堅持合法性審查原則的同時，行政合理性納入審查范圍

如上期專欄文章所述，商標(biāo)評審行政訴訟雖然早已對評審行為進(jìn)行了較深程度的合理性審查，但受制于行政訴訟合法性審查的基本框架，現(xiàn)行法僅在第五十四條規(guī)定對濫用職權(quán)的可以判決撤銷和部分撤銷，對行政處罰顯失公正的可以判決變更，這兩種處理涉及到行政行為的合理性審查問題。其他情況下，即使是涉及到商標(biāo)近似、商品類似、顯著性判斷等問題，人民法院和評審機(jī)關(guān)認(rèn)識不一致時，也是以事實認(rèn)定不清，證據(jù)不足，法律適用錯誤為由撤銷評審裁決。

以商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序中占最大比重的商標(biāo)相同近似問題來考察，由于在復(fù)審（駁回復(fù)審、不予注冊復(fù)審）過程中的商標(biāo)真正涉及使用的比重較小，大多數(shù)情況下屬于純粹的標(biāo)志比對問題。按目前的審查方式和案件一般的程序走向，一個標(biāo)志在商標(biāo)局、商評委、一審法院、二審法院四次審查中（少數(shù)情況下可能涉及到最高法院的再審），各個程序/審級均按照自己的判斷形成結(jié)論，可能會經(jīng)歷結(jié)論的來回翻轉(zhuǎn)。雖然大多數(shù)案件不會出現(xiàn)這種情況，但由目前的審查方式?jīng)Q定了這種情形出現(xiàn)的可能性始終存在，實踐中也確實出現(xiàn)過一些，這就使當(dāng)事人對案件結(jié)果很難有合理的預(yù)期，在一定程度上損害了司法權(quán)威。而且，四個部門/審級從事內(nèi)容基本相同的工作，這種運行方式也是低效率的。

新行政訴訟法在原則上仍堅持合法性審查，但在撤銷理由中明確規(guī)定，行政行為明顯不當(dāng)，可判決撤銷。“在行政法上，公正是行政合理性原則的基本內(nèi)涵和目標(biāo)，也是對行政自由裁量的基本約束和要求”。在引入“明顯不當(dāng)”的撤銷理由以后，如果把商標(biāo)近似、商品類似、顯著性等因素的審查判斷真正作為“合理性”問題看待，并且按照審查“合理性”的方式進(jìn)行審理，前述窘境可能有望得到解決。

根據(jù)一般的行政法理論，在對于行政行為合理性進(jìn)行審查的情況下，至少從理念上說，根據(jù)權(quán)力分工的需要，司法機(jī)關(guān)需保持一定的克制，尊重行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)，而不宜簡單以司法的自由裁量代替行政的自由裁量。“這方面（筆者注指“在司法上對行政自由裁量決定是否公正問題的干預(yù)”）標(biāo)準(zhǔn)的門檻絕不能太低，更不可能僅僅是法院不贊成行政機(jī)關(guān)的觀點，就撤銷行政決定”。司法機(jī)關(guān)對相關(guān)問題作出不同于行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定時，一般應(yīng)該遵循一定的原則，如是否明顯不合常理、是否未考慮相關(guān)因素、是否考慮了不相關(guān)因素、是否違反了比例原則等對行政行為作出判斷。而商標(biāo)評審機(jī)關(guān)也應(yīng)該就裁量過程加強(qiáng)說理，以為人民法院的審查提供充足的依據(jù)。新行政訴訟法實際上給解決實務(wù)中的“烙餅”困境帶來了機(jī)遇，但是否能夠帶來審查方式的變化則實在需要進(jìn)一步觀察。

3、注重解決行政爭議

新行政訴訟法在第一條立法目的中加入了“解決行政爭議”的表述，這也是對行政訴訟功能的新闡釋。這一修改可能對評審實務(wù)產(chǎn)生較大影響的主要有三個方面：一是證據(jù)規(guī)則方面；二是有限調(diào)解制度的引入；三是簡易程序的適用問題。

證據(jù)規(guī)則方面

其中最直接、也最令評審機(jī)關(guān)關(guān)注的是第三十六條第二款的規(guī)定：原告或者第三人提出了其在行政處理程序中沒有提出的理由或者證據(jù)的，經(jīng)人民法院許可，被告可以補(bǔ)充證據(jù)。這一規(guī)定從表面上看只是將2000年司法解釋的規(guī)定移入，但如果不設(shè)前提地適用，可能會對商標(biāo)評審秩序帶來較大的影響。

具體原因如下：其一，我國的行政訴訟確立的是復(fù)查證據(jù)規(guī)則，作為被告的行政機(jī)關(guān)受其限制，原告的舉證權(quán)利亦不能濫用。正如有學(xué)者指出，“故意拒絕在行政程序階段舉證，而首次在司法審查階段拋出這些證據(jù)，法院認(rèn)定原告濫用行政程序舉證權(quán)利，規(guī)避行政程序階段舉證義務(wù)，這些證據(jù)在行政訴訟或司法審查階段無效。”其二，司法解釋及新法對舉證責(zé)任分配的基礎(chǔ)仍在于一般的依職權(quán)行政行為，故行政訴訟法司法解釋第二十八條第（二）項將被告可以補(bǔ)充證據(jù)的前提表述為“原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的”，其中的“反駁”二字，充分反映了該條司法解釋規(guī)定的原意是針對行政機(jī)關(guān)依職權(quán)行為的。并且，該條司法解釋規(guī)定不是孤立的，晚于該司法解釋的證據(jù)規(guī)則（2002年）第五十九條即明確規(guī)定，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告依法應(yīng)當(dāng)提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納。這一例外規(guī)定實際上關(guān)注到了依申請行政行為的特殊性，對于督促當(dāng)事人正確履行其舉證義務(wù)起到了很好的導(dǎo)向作用。其三，如果不加限制，這一規(guī)定實則為不誠信當(dāng)事人搞“證據(jù)突襲”提供方便。在評審實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了當(dāng)事人在其申請材料中聲明 “申請人將不再提供補(bǔ)充證據(jù)材料，補(bǔ)充證據(jù)將在法院起訴狀中提供”，其對程序的蔑視和挑釁可見一斑。

另外，本條規(guī)定原告和第三人可以提交新的“理由”，受行政訴訟合法性審查這一基本原則的制約，同時從目前評審訴訟實務(wù)中人民法院對于訴訟中新提出的“理由”的態(tài)度看，應(yīng)該不必過于擔(dān)心訴訟中會接納原告或第三人的新理由。

綜上，對于原告和第三人在訴訟程序中提交的證據(jù)，應(yīng)該予以必要的限制，具體可以參照訴訟中“新證據(jù)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，允許訴訟中提交的證據(jù)限于有正當(dāng)理由在評審程序中無法提交的證據(jù)，或者新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，以引導(dǎo)和規(guī)范當(dāng)事人正確舉證，增加商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序的安定性和商標(biāo)權(quán)利的穩(wěn)定性。鑒于新行政訴訟法本身對“新的理由和證據(jù)”缺乏相關(guān)限制的規(guī)定，故有必要通過司法解釋進(jìn)一步明確。

有限調(diào)解制度

注重解決行政爭議的定位還表現(xiàn)于有限調(diào)解制度的引入，即對行使自由裁量權(quán)等案件可以調(diào)解（第六十條）。如果把對商標(biāo)近似、商品類似、商標(biāo)顯著性等的判斷作為一種自由裁量活動的話，那么起碼為涉及此類問題的案件在訴訟中調(diào)解解決提供了一個可能。如果對相關(guān)問題調(diào)解成功，則可能的處理方式是原告撤回起訴，被告重新作出評審裁決。

簡易程序可能在商標(biāo)評審訴訟中適用嗎？

新行政訴訟法有關(guān)于簡易程序的規(guī)定，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣蓪徟袉T一人獨任審理，并應(yīng)當(dāng)在立案之日起四十五日內(nèi)審結(jié)。雖然商標(biāo)評審裁決行政訴訟并不屬于八十二條第一款所規(guī)定的可以適用簡易程序的情形，但該條第二款還規(guī)定“當(dāng)事人各方同意適用簡易程序的，可以適用簡易程序”。對于駁回復(fù)審案件（甚至包括部分不予注冊復(fù)審、無效宣告案件），若其爭點較為明確且簡單，在各方當(dāng)事人同意的情況下，以簡易程序?qū)徖恚梢怨?jié)約審判資源，加快結(jié)案進(jìn)程。這在實行法官員額制的當(dāng)下，對于解決所面臨的案多人少的突出矛盾尤其具有現(xiàn)實意義。此一程序能否及如何在評審案件訴訟中運用，可以繼續(xù)關(guān)注。

4、其他相關(guān)修改

其他與商標(biāo)評審較為相關(guān)的修改包括：被告答辯和舉證期限從十日延長到十五日，在被告承擔(dān)舉證責(zé)任且行政機(jī)關(guān)一般有較為嚴(yán)密復(fù)雜的內(nèi)部工作流程的情況下，這一修改是切合實際且受歡迎的（有觀點認(rèn)為這一修改有利于被告因而是倒退的，實在是有失偏頗）；證據(jù)種類中增加了電子數(shù)據(jù)證據(jù)的規(guī)定，在信息化時代這一修改非常有必要（在商標(biāo)評審規(guī)則中也增加了這一證據(jù)種類），但電子數(shù)據(jù)的特點決定了對其證據(jù)能力和證明力的審查判斷具有相當(dāng)?shù)碾y度，故應(yīng)該認(rèn)真研究積極應(yīng)對。

來源：商評委法務(wù)處 臧寶清