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　    商標不得注冊和使用事由，即絕對理由的規定，對于保持商標注冊管理秩序的正常運行、維護公共秩序、公共利益和社會公序良俗至關重要。2014年商標法修改對于絕對理由條款作了幾處修改，其中最為顯著、對確權實踐影響最大的當屬第十條第一款第㈦項的修改：將“夸大宣傳并帶有欺騙性”的規定修改為“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的”。

　　修改的原因

　　這一修改十分必要，主要原因有以下幾點：一是原規定適用條件非常嚴格，范圍極其狹窄，實際發揮作用的余地不大。從字面上看，“并”的要求無疑是將“夸大宣傳”與“帶有欺騙性”作為適用的必要條件。從邏輯上講，夸大宣傳的標志一般是具有欺騙性的，大多數情況下，標志具有欺騙性而并不一定夸大宣傳。但是實踐只有極少數標志同時滿足這兩項條件，使該條款的適用非常有限。商評委和人民法院只在“名揚天下”“伊利頂級牧場”“秘方堂”等少數案件中認定系爭商標構成此項情形。二是實踐中存在大量易產生誤認的標志因法律規定不夠明確，在法律適用上產生了很多爭議，從而得不到有效規制。在授權確權實踐中，申請注冊的商標易使相關公眾對產品的功能、用途、質量、原料、價格等特點或者產地產生誤認的，商標確權行政機關一般是通過2001年商標法第十條第一款第㈧項“其他不良影響”的規定予以制止注冊。但是，司法機關在實踐中對此法條在具體適用上與行政機關有不同的理解。2010年最高人民法院發布的《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第3條規定，人民在審查判斷有關標志是否構成具有其他不良影響的情形時，應當考慮該標志或者其構成要素是否可能對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面的影響。由于該意見的表述亦較為原則，在不少評審案件的訴訟中，有些判決以該意見為依據，認為使相關公眾產生誤認的標志并不屬于“其他不良影響”的范圍，從而認定商評委適用法律錯誤。這種案件在評審敗訴案件中占了相當的比例。例如，用于服裝商品上的“裘皮之殿”商標、用于家具等商品上的“東式檀雕”商標、用于啤酒等商品上的“阿爾山礦泉水”商標、用于酒等商品上的“華夏第一井”等商標，商評委復審認為上述商標會使公眾對商品的原料、性質、質量等特點產生誤認，故依據修改前商標法第十條第一款第（八）項駁回商標注冊。人民法院認為上述標志不會對我國政治、經濟等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面的影響，均判決撤銷商評委決定。也有部分案件人民法院支持商評委的觀點，例如，用于服裝等商品上的“蓋璞內衣” 商標、用于活動物等商品上的“自家養”商標、用于非醫用營養液上的 “dr.ginseng"商標等，這些案件中商評委和人民法院均認為會造成誤認，并依據十條一款（八）項駁回申請商標注冊。這就造成了法律適用標準的不統一。三是出于理順法律邏輯的需要。出于上述的不足，實踐也出現了對原十條一款（七）項作目的性擴張解釋的觀點，主張僅具有欺騙性的標志也應適用此項。在文義非常明確的情況下，這種填補漏洞式的解釋方法可能并沒有太大的適用余地。

　　正是為消彌紛爭，填補漏洞，使對商品的質量等特點或者產地產生誤認的情形具有明確的規制依據，商標法作了如此修改。雖然以往實踐中已有先例，但新的實踐遠未臻成熟，相關的審查標準也未出臺，筆者不揣淺陋，對本條的適用作些初步探析。

　　他山之石

　　帶有欺騙性的標記不得注冊，是國際公約的要求，也是不少國家/地區的立法成例。巴黎公約第六條之五規定的商標拒絕注冊或者使其無效的情形中就包括“尤其是具有欺騙公眾的性質的”這一情形，按照有關權威人士的解釋，具有欺騙公眾性質的標記是作為違反道德和公共秩序的一類特殊商標增訂進公約的，增訂的目的是使各成員國對于暗示有關商品具有事實上并不存在的品質，或不正當地提到得獎或有專利保護等等的商標，能拒絕予以注冊或使其無效。本項規定也適用于包含有關商品產地的使人誤解的標志的商標。公約在本項規定中特別強調“這一點應理解為，不得僅僅因為商標不符合商標立法的規定即認為該商標違反公共秩序，除非該規定本身同公共秩序有關。”臺灣地區商標法第二十九條、三十條規定了商標不得注冊事由，第三十條第一項第八款規定，使公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產地之虞者，不得注冊，并不受除斥期間的限制可以申請評定（相當于中國大陸地區的無效宣告）。歐盟商標立法把“帶有欺騙性質的，例如有關商品或服務的性質、質量或地理來源的商標”作為駁回商標注冊的絕對理由。

　　語義分析和邏輯分析

　　從法條用語來講，欺騙是指用虛假的言語或行動來掩蓋事實真相，使人上當。誤認是指產生錯誤的認識。那么，“欺騙性”和“誤認”之間應該是一種什么邏輯關系？不同的界定對于本條適用要件的確定至關重要：一種理解是“欺騙性”和“誤認”是并列關系，“欺騙性”是本項的核心所在，“容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認”是 “欺騙性”的后果，也是對“欺騙性”的進一步說明，是具體的現象和情形。另一種理解為“欺騙性”和“誤認”是遞進關系，僅有“欺騙性”不足以適用本項，這種“欺騙性”還應導致“誤認”，才能適用本項。

　　按照第一種理解，本項的核心在于“欺騙性”，在因果關系上，“欺騙性”是因，“誤認”是果。欺騙性的來源不是公眾的錯誤認識，而是名（商標所表現出來的形態）與實（事物本來的狀態）的不一致，這種不一致是客觀存在的，所以推定公眾會產生誤認，即使公眾認識不到（或者暫時認識不到），都不影響欺騙性的存在。按照第二種理解，“誤認”是本項的核心，商標所具有的“欺騙性”，其欺騙的對象指向相關公眾，即商標所指定使用商品或服務的經營者、消費者，按照擬制的“理性人”（即具有一般知識、經驗、能力的人）的判斷標準，只有在相關公眾產生錯誤認識并影響其消費行為的時候，這種“欺騙性”才受到法律的制止。

　　從立法的沿革來看，參考其他國家和地區的相應規定，筆者更傾向于第二種意見。事實上，在美國的商標審查實踐中，即區分了“欺騙性”的不同層次：“包含欺騙性內容的商標”、“欺騙性誤導描述的商標或地理欺騙性誤導描述的商標”，不同的情形對應的法律后果不同。

　　與其他相關法條的關系

　　在2001年商標法框架下，除了十條一款（七）項外，十條一款（一）項、（二）項、（八）項、十條二款、十一條、十六條的審查標準中，均有關于誤認的內容，即在商標標志中含有國名、地名、商品特點描述等，又不宜適用國名、地名、顯著性條款，但確會造成誤認的情形。在法律適用上，這些情形適用2001年商標法第十條第一款第（八）項。在現行法對十條一款（七）項作了調整的情況下，應該將原來分散在各處的“誤認”進行甄別，納入本項規制的范圍，同時，要盡量對這些誤認進行類型化，以細化認定標準，統一法律適用。此外，還應特別注意本項與上述法條之間的協調關系，劃定這些法條之間的適用界限。

　　按照法律適用的一般原則，特別規定優先于一般規定。在涉及十條一款（七）項與十條一款（一）項、十條二款、十一條、十六條適用時，由于十條一款（一）項、十條二款、十一條、十六條規定的情形較為明確，而相比較而言，十條一款（七）項的規定則較為原則，故在標志可能同時涉及這些法條和十條一款（七）項時，應盡量劃入這些法條的規制范圍。例如，用于化妝品商品上的"大馬士革玫瑰”，申請人為河南某企業，“大馬士革”既屬于公眾知曉的外國地名，由申請人申請注冊也會造成產地誤認，此種情況下筆者更主張適用十條二款駁回申請商標注冊。因為十條二款關于禁止縣級以上行政區劃名稱或者公眾知曉的外國地名作為商標注冊和使用的規定中，其立法目的中已經包括禁止誤認的部分。而涉及到與原十條一款（八）項中的誤認時，考慮到十條一款（八）項不宜作為十條一款的兜底性條款的定位，應盡量將其確定為十條一款（七）項的調整范圍。

　　當然，商標所指定使用的商品或服務項目有的確實涉及到兩種或兩種以上情形，又不能具體選擇確定一個法條時，則考慮兩個或兩個以上法條并用；商標所指定的商品和服務項目較多時，也可能不同商品涉及不同的條款，則可以同時適用相關法條。

　　主要情形

　　關于誤認的具體情形，條文采取了列舉的方式，即特點和產地。其中，對于商品特點的描述又是采取了例示性列舉加概括的方式，即列舉了質量一項，其他商品特點用“等”字概括。由于商品特點內容豐富，本條形式上看采取列舉方式，實際上仍是一個相當具有開放性的條款。

　　對商品特點的誤認

　　包括對商品（包括服務，下同）性質、商品質量、商品原料、成分、商品的功能用途、商品的工藝、技術特點、商品價格、規格、重量、數量、產制時間的誤認等。（篇幅限制，不再一一闡述、舉例）

　　對商品產地的誤認

　　是指商標中包含有國名、地名或者其他表示地理來源的因素，但商標申請人并非來自于該地理來源，容易導致公眾誤認的。明確排除標志屬于國名、縣級以上行政區劃名稱、公眾知曉的外國地名、地理標志以后，或者顯然不適用上述條款，在考察地理名稱的使用是否具有欺騙性導致誤認從而應予制止時，應否考慮地理名稱的知名度、地理名稱與商品之間的特定聯系，也是實踐中存在爭議的問題。筆者個人觀點，應該考慮這些因素，如果不具備一定的知名度或者特定聯系，則即使非來自某區域的申請人申請注冊商標，即使表面上帶有“欺騙性”，但不會誤導公眾，從而不適用本項規定。

　　關于“產源”誤認

　　另外，在審查標準和審查實踐中，還有一種“誤認”，即所謂商品或服務來源的誤認，即產源誤認，能否歸入本項歸制？如果能列入，應該界定到何種程度？例如，按照現有的審查標準，商標包含的企業名稱與申請人名義存在實質性差異是作為產源誤認并通過十條一款（八）項制止的。此外，在評審實踐中對于以名人姓名或者其諧音注冊商標的，在駁回復審程序中是以會誤導公眾為由予以駁回的。評審實踐中以產源誤認駁回或不予核準注冊的還包括多種情形，如用于未加工人造樹脂等商品上的“神八樹脂”商標、用于起重機等商品上的“中煤”商標、用于服裝商品上的“加勒比海盜”商標、用于食用油商品上的“萬村千鄉”商標、用于煙草等商品上的“李小龍”商標、用于燒酒等商品上的“10086”商標、用于肥皂等商品上的“水立方”商標等，這些商標商評委和人民法院均認定會使消費者對商品來源產生誤認從而駁回或不予核準注冊。

　　從字義上看，產源似乎很難定性為商品特點，與產地也有明顯區別。但是，這種誤認產生的根源仍在于商標的“欺騙性”，從性質上看與本項誤認最為接近。因此，在涉及此種及類似情形時，是否需要對本項作目的性擴張解釋，則是需要實踐中進一步明確的問題。另外，上述案件中，實際上部分商標涉及到對特定主體民事權益的保護問題，按照十條一款（七）項的定位，似乎并不宜通過此條款進行規制，如何平衡公共利益和私權保護，如何在實體公正、程序經濟、社會效果中選擇取舍，從而劃定一個恰當的界限仍是實踐中需要探索和明確的問題。

來源：商評委法務處 臧寶清