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商標圖樣的著作權保護之困境與出路——《商標法》保護在先著作權條款的立法精神和審理標準探析
發布時間：2015-06-09 23:36:38 瀏覽：1779
商標圖樣的著作權保護之困境與出路
——《商標法》保護在先著作權條款的立法精神和審理標準探析
商標評審委員會 徐琳
中文摘要：《商標法》中“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利”條款的立法目的并非要解決“權利沖突”，而是以保護他人其他合法在先權利為出發點，規制有違誠實信用原則的不當商標注冊行為。在適用本條款對在先著作權進行保護時，應回歸到“著作權保護”本身去確定證明標準，不應對“獨創性”提出較高要求。同時，在法律適用中應體現維護誠實信用原則、遏制惡意搶注的立法精神,合理分配雙方當事人之間有關作品著作權權屬的舉證責任。
關鍵詞：在先著作權，商標圖樣，作品獨創性，著作權權屬，實質性相似，接觸可能
《商標法》第三十二條規定：“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利”。本條款中的“在先權利”是指除商標權以外的其他合法在先權利，其中包括在先著作權。《商標法》下在先著作權獲得保護的前提有三：一是系爭商標與他人在先享有著作權的作品相同或者實質性相似；二是系爭商標注冊申請人接觸過或者有可能接觸到他人享有著作權的作品；三是系爭商標注冊申請人未經著作權人的許可。
實踐中存在大量在先商標注冊人依據在先注冊商標中的商標圖樣主張在先著作權的案件，對此類案件中“商標圖樣”是否構成“作品”、作品創作時間、著作權權屬、在先商標注冊證和著作權登記證書的證明效力的認定以及雙方當事人舉證責任的分配等方面頗有爭議。本文擬在探求《商標法》對在先著作權保護的立法精神的基礎上，圍繞在先著作權保護的審理標準，就“作品”獨創性的要求，“實質性相似”、在先著作權權屬以及“接觸可能”的判定進行分析。
一、“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利”條款的立法目的
對于《商標法》中“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利”規定的立法目的，通說認為是解決在后商標權與其他在先權利之間的沖突。欲析清本條款的立法目的，必須先闡明何為“權利沖突”？同一權利客體上同時存在兩個以上的合法權利，且該不同的權利分屬不同權利主體，是權利沖突產生的前提；當因權利邊界存在不確定性、模糊性，或者一方權利主體濫用權利，導致一個權利主體行使其權利會構成對他人權利的限制或損害時，權利沖突就實際發生。解決權利沖突的方法一般是通過立法，劃清權利行使的邊界，或者通過對權利進行限制，實現不同主體間的利益平衡。例如，我國2013年《商標法》第五十九條關于商標在先使用權抗辯的規定，就體現了解決權利沖突，限制商標權利濫用的立法精神。權利沖突應該是合法的、正當的權利之間所發生的沖突，而解決權利沖突的手段是劃清界限，或通過權利限制實現不同權利主體間的利益平衡。
由此可見，“解決權利沖突”對本條款而言其實是一個偽命題。以在先著作權為例，若商標注冊申請人是在接觸過或者有可能接觸到他人享有著作權的作品的情況下，仍然未經著作權人許可，將與他人享有著作權的作品相同或構成實質性相似的標識申請注冊為商標，其注冊行為從性質上就是有違誠實信用原則的不當注冊行為，即該“商標權”的取得具有不正當性。此時，并不存在合法的商標權與合法的著作權之間的“權利沖突”，而是不當商標注冊行為與他人合法在先著作權之間的“沖突”。對該“沖突”的解決也并非是通過權利限制，而是對在后不當注冊的商標不予核準注冊或者宣告無效。同理，若他人在后的商標注冊并未損害他人在先的著作權，如主張在先著作權的標志與該商標圖樣并未構成實質性相似，或不能證明存在“接觸可能”，則在后的合法商標權與在先的合法著作權之間亦并未產生“權利沖突”。
因此，本條款的立法目的并非要解決“權利沖突”，而是以保護他人其他合法在先權利為出發點，規制有違誠實信用原則的不當商標注冊行為。正確理解本條款的立法目的，對于在《商標法》下對在先著作權進行有效保護具有重要意義。
依據《伯爾尼公約》，任何一成員國公民的作者，或者在任何一成員國首次發表其作品的作者，其作品在其他成員國均應自動受到保護，因此，與商標權保護不同，著作權保護在公約成員國之間是不存在地域限制的。而且，與普通商標權保護以“相同或類似商品上”為限不同，若某在先創作的作品被他人未經許可注冊為商標，則其權利人可依據在先著作權請求該商標不予注冊或無效宣告，而勿論其注冊在何種商品上。基于此，有觀點認為，適用本條款時應對“作品”的獨創性要求、在先著作權的舉證實行嚴格的證明標準，否則這種不考慮實際使用商品類別的保護，會使得標識構成作品的在先商標獲得超越馳名商標的保護程度，對某一商標標識形成壟斷，破壞了商標注冊及制度體系。實踐中，持上述觀點的人不在少數。
本文認為，上述觀點曲解了《商標法》規定“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利”的立法本意。如前所述，本條款的立法目的是以保護他人其他合法在先權利為出發點，規制有違誠實信用原則的不當商標注冊行為。因此，若他人在先著作權可能會因第三人的不當商標注冊行為而受到損害，其就有權依據在先著作權請求該商標不予注冊或無效宣告，不能因某構成“作品”的標識被注冊為商標，就剝奪或者限制其尋求著作權保護的權利。況且，著作權保護與商標權保護是兩種不同的法律關系，前者以保護智力創作成果為原則，后者以禁止混淆為原則；前者以兩圖樣構成“實質性相似”為前提，而后者中的商標圖樣可以“相同”，也可以“近似”。馳名商標可以獲得跨類保護，此時在后的商標圖樣只需與其近似即可，而且引證商標的知名越高對商標近似判定也會越嚴格。但是對于在先著作權保護，則必須以商標圖樣與他人在先作品構成“實質性相似”為前提。因此，不能簡單地得出圖樣能夠獲得著作權保護的商標會獲得較之馳名商標更高的保護標準或保護機會的結論。
綜上，在適用本條款對在先著作權進行保護時，應回歸到“著作權保護”本身去確定證明標準，而不應強調“商標特色”，從“維護商標注冊制度”角度出發提高證明標準；同時，在法律適用中應體現維護誠實信用原則、遏制惡意搶注的立法精神，有效制止損害他人在先著作權的不當商標注冊行為。
二、“作品”與“實質性相似”的判定
在先著作權成立的基本前提是主張著作權的圖樣構成《著作權法》意義上的“作品”。《著作權法實施條例》第二條規定：“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”根據該規定，作品需要同時具備獨創性和可復制性，表現形式可以為文字、音樂、美術、電影、建筑、攝影等。如何理解作品“獨創性”的要求，是判定某標識是否構成作品的關鍵。對此，實踐中主要存在兩種觀點：一種觀點側重于從“原創性”、“初創性”的角度來解讀“獨創性”，強調“一件作品的完成應該是作者自己的選擇、取舍、安排、設計、綜合、描述的結果”[[1]]，“獨創性與作品的文學、藝術或者科學價值無關”[[2]]，“不應對獨創性提出高要求，只要具有稍許的個性、創造性，作品中體現出了作者哪怕是微小的取舍、選擇、安排、設計，就應認為具有獨創性”[2]。
另一種觀點則認為，“獨創”應該包括“獨”與“創”，其中，“獨”是指獨立創作完成，而“創”是指作品應達到一定的智力創作高度。例如：在最高人民法院（2012）知行字第38號行政裁定書中就明確表達了這種觀點，認為：“《著作權法》保護的是具有獨創性的作品，必須同時符合‘獨立創作’與‘具有最低限度創造性’兩個方面的條件才可能成為《著作權法》意義上的作品。受《著作權法》保護的作品不僅要求獨立完成，還需達到一定水準的智力創造高度，智力創造性能夠體現作者獨特的智力判定與選擇、展現作者的個性并達到一定創作高度要求，‘獨’與‘創’缺一不可”，并據此判定系爭商標標識（見圖一）與“超羣”二字普通篆體及隸屬的不同書寫方式比對，其表現形式并未顯示存在獨特的風格，僅存在細微的差別，該標識未達到一定創作高度，不具有獨創性。正是因為實踐中對“獨創性”標準的判定存在一定分歧，導致在“作品”的判定上出現許多標準不一的行政裁定與司法判決。例如，在若干商標行政裁定和司法判決中，認定了某些構圖設計較為簡單的圖樣（見圖二、圖三、圖四）構成“作品”，而某些商標圖樣（見圖五、圖六、圖七）則因組成要素或構圖過于簡單而被判定缺乏獨創性，不構成著作權法意義上的“作品”。
圖一 圖二 圖三 圖四
圖五 圖六 圖七
《著作權法》對著作權進行保護的立法目的從本質上說是以保護著作權為依托，鼓勵社會公眾的創作熱情，實現促進知識傳播與創新、推動人類社會文化發展繁榮的終極目標。依據該立法目的，為了鼓勵社會公眾的創作熱情，不應以某作品的文學、藝術或者科學價值高低來作為其能否獲得著作權保護的前提，只要其是獨立完成，通過線條、色彩或者其他方式產生了一定的審美意義，體現了作者獨特的表達和為此投入的智力勞動，就可以判定為構成《著作權法》意義上的“作品”，應獲得著作權的保護。尤其對于商標圖樣來說，有時簡約、醒目的設計相對于繁復的圖樣更具有識別上的優勢。因此，對于商標圖樣是否構成作品，不能僅以其“圖樣表現形式簡單”或者“創作高度不夠”而予以否定；也不能因為某圖樣是作為商標圖樣設計，而非旨在公開發表的“作品”，就否定其創作者在設計過程中投入的智力勞動。例如常見的耐克、阿迪達斯、李寧公司的圖形商標圖樣（見圖八、圖九、圖十），包括上圖五所示安踏公司的圖形商標圖樣，其表現形式雖然簡單，但是卻凝聚了設計者獨具匠心的創作，其付出的智力勞動也絕非完成一幅簡單的圖畫所能相提并論的。若僅以圖樣構成簡單，創作高度不夠為由否定其構成著作權法意義上的作品，則完全背離了著作權法鼓勵創作，保護創作者智力成果的初衷。
圖八 圖九 圖十
只是，與商標的知名度程度不同，其獲得保護的范圍也不相同一樣，作品的創作高度不同，其權利范圍也有所差別。應充分運用“實質性相似”這一要件對作品的保護范圍進行確定，而不應簡單否定表現形式較為簡單的圖樣可以構成作品，排除其獲得著作權保護的可能性。對于表現形式較為簡單的作品，對實質性相似的判定要求較之構圖較為完整的美術作品，應更為嚴格。只有兩圖樣在線條設計或色彩、構圖上相同或者幾乎完全一致，抄襲明顯的情況下，才能獲得著作權的保護。
因此，與生效裁定與判決觀點不同，本文認為，在第4445480號“DKK”（見圖十四）商標異議復審案1中，雖然主張在先著作權的圖樣（見圖十五）構圖較為簡單，僅是對英文字母“DDK”進行了一定的變體設計，但是，該設計能夠體現其作者從增加標識美感的角度出發，對英文字母“DDK” 的表現形式進行了選擇、安排、設計，這體現了作者的獨特的表達和為此投入的智力勞動，應判定該圖樣構成《著作權法》意義上的作品。只是，因其表現形式較為簡單，對“實質性相似”的判定應以被異議商標圖樣與之相同或幾乎完全相同為標準。被異議商標為常見字體的英文字母組合，與在線條設計、表現形式等方面存在差異，二者未構成“實質性相似”，據此判定被異議商標未構成對他人在先著作權的損害，而不應以未達到作品的“創作高度”而判定不予進行在先著作權的保護。
圖十一 圖十二
同樣，在第3950331號圖形（見圖十三）商標異議復審案2中，主張在先著作權保護的商標圖樣（見圖五）雖然較為簡單，但是具有一定的設計性，通過線條的構成形成了的藝術美感，應視為構成作品，不應以該圖樣未達到作品的創作高度為由判定不予進行在先著作權保護。而是應以該圖樣與被異議商標的圖樣在線條、構圖要素設計等方面均存在一定差異，未構成“實質性相似”為由判定被異議商標并未損害他人在先著作權。
圖十三
綜上，應從“原創性”的角度上理解《著作權法實施條例》中的“獨創性”要求，不應對“獨創性”提出較高要求。只要某標識是其創作人獨立完成，體現了作者獨特的設計和為此投入的智力勞動，就應判定為構成《著作權法》意義上的“作品”。就前述兩個案例而言，若僅就商標近似判定標準而言，前述圖十一與圖十二、圖十三與圖五應判定為構成相同或者近似商標，但是對其進行是否與他人“作品”構成“實質性相似”的判定時，因對于表現形式較為簡單的標識，對“實質性相似”的判定應以相同或幾乎完全相同為標準，在兩案標識圖樣存在一定差異的情況下，應判定為不構成“實質性相似”。由此可見，對“獨創性”不以達到“一定水準的智力創造高度”為要求，既符合《著作權法》鼓勵創作的立法本意，也不會使得“標志構成作品的在先商標獲得超越馳名商標的保護程度，破壞商標注冊及制度體系”。而且，在存在接觸過或接觸可能、且未經許可的情況下，將他人專為申請注冊商標而特別設計的、凝聚了他人智力成果的商標標識圖樣“原封不動”的用作自己商標注冊申請的圖樣，要么是覬覦該“作品”中的美感，要么是為了攀附他人商標商譽，要么是非以使用為目的的投機性、投資性搶注，該注冊行為本身是缺乏正當性的。對其予以有效制止，符合《商標法》維護誠實信用原則的立法精神和第三十二條“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利”規定的立法目的。
三、“在先著作權”的判定
由于作品創作私密性強、證據保留困難，作品創作時間及其著作權權屬的判定
來源：未知
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