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《商標法》第三十一條對“在先使用并具有一定影響商標”的保護

　　　　　　  ——第1799405號“金鼎軒”商標爭議案評析

臧寶清

我國《商標法》對商標權取得實行“注冊原則”，但這不意味著未注冊商標不受保護。現行《商標法》第三十一條對已經使用并具有了一定影響的未注冊商標予以保護，制止他人以不正當手段搶注，即是注冊原則的例外。“金鼎軒”商標爭議案是適用《商標法》第三十一條，制止搶注他人未注冊商標的典型案例之一，現結合具體案情對本條的適用要件加以分析。

基本案情

申請人：北京金鼎軒酒樓有限責任公司

被申請人：北京金鼎軒科貿有限公司

爭議商標：第1799405號“金鼎軒”商標

（一）當事人主張

申請人的主要理由：1、“金鼎軒”是申請人在獨特的品牌創意基礎上設計出的文字組合，是在北京地區知名的企業名稱，同時也是北京地區知名的餐飲服務品牌。申請人成立于1996年11月，成立至今一直主要經營餐飲服務，前身是成立于1993年8月的北京金鼎酒樓。“金鼎軒”是申請人于1996年改制成立后一直一直使用和宣傳的餐廳商號及服務商標，廣為媒體報道，被譽為京城餐飲的代表性品牌。申請人為“金鼎軒”品牌的廣告宣傳投入了大量的資金，“金鼎軒”商標多年前就已廣為公眾、特別是北京及周邊地區公眾熟知。2、被申請人違反誠實信用原則，損害了申請人在先的企業名稱權，同時構成“以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”。申請人在北京地區有良好的商業聲譽，被申請人地處北京，對申請人“金鼎軒”字號和商標的知名度不可能不知曉，在這種情況下，被申請人將申請人具有較強獨創性和顯著性的字號和未注冊商標“金鼎軒”注冊為服務商標，其主觀惡意是明顯的，違背了誠實信用的基本原則和公認的商業道德。3、被申請人以其企業商號是“金鼎軒”來主張對“金鼎軒”商標的當然權利，是不合理的。在申請人“金鼎軒”商號在先使用并已成名時，被申請人還沒有成立；被申請人1998年成立時經營范圍并不包括餐飲，直到2003年12月5日在第三次變更經營時才增加了這一事項；被申請人自己承認其只是“準備涉足”而并未實際經營餐飲項目。4、被申請人利用爭議商標面向公眾招商，其中存在的諸多問題可以證明其從申請注冊至今一直存在惡意，并且被申請人的招商行為正在餐飲行業內制造市場混淆，后果將是十分嚴重的。

被申請人的主要答辯理由：1、申請人稱“金鼎軒”三字組合具有較強獨創性、其在北京地區擁有很高知名度的理由不能成立。根據商標局的數據查詢，以“金鼎”兩字作為商標的多達218件；申請人的“金鼎軒”商標只是純印刷體文字組合和鼎狀圖形為主，不具備商標設計的顯著性和獨創性，爭議商標與其有明顯的差異。餐飲企業做廣告是必要的，申請人羅列的報道不能證明其有知名度。2、被申請人未侵犯申請人在先的企業名稱權和以不正當手段搶先注冊其已經使用并有一定影響的商標的理由不能成立。企業名稱不等于商標名稱，申請人將兩個權益和屬性不同的法規保障體系混為一談，是站不住腳的。被申請人以“金鼎軒”為字號，將其注冊為商標是正常的商業行為，在申請注冊“金鼎軒”之前，并不知道有申請人的存在，更不知曉其為餐廳。3、被申請人進行廣告招商是自己的權利，沒有傷害第三方，更沒有損害申請人的權益。

（二）商評委審理與裁定

商標評審委員會審理后查明：1、雙方當事人的企業登記情況。申請人成立于1996年11月21日，1999年9月22日，其登記住所由北京市豐臺區方莊芳星園一區1號變更為北京市東城區東直門大街35-39號。被申請人成立于1998年10月8日，當時的經營范圍包括“銷售電子計算機及軟件”等。2003年12月5日申請經營范圍增加“餐飲”項目，該項目屬于必須取得專項審批后方可經營的項目。至審理本案時，被申請人未提供其新增“餐飲”項目已取得審批的證據。爭議商標注冊事項中被申請人地址為北京市黃寺大街28號。2、關于申請人“金鼎軒”字號及服務商標的知名度情況。申請人的證據可以證明，“金鼎軒”作為申請人連鎖經營的酒樓字號及其提供的餐飲服務上的商標，在北京地區的相關公眾中知悉程度較高，并且其建立起知名度的時間在1999年以前。3、關于被申請人“金鼎軒”字號及商標的使用情況。被申請人提供的證據不能證明被申請人經營范圍已包括餐飲，不能證明被申請人以“金鼎軒”為字號或商標，在其經營范圍內廣泛使用并已具有一定的知名度。

商評委經審理認為，申請人的證據可以證明，“金鼎軒”作為申請人連鎖經營的酒樓字號及其提供的餐飲服務上的商標，通過使用和宣傳報道，在1999年以前，在北京地區的相關公眾中就已建立起較高的知名度，享有良好的商業信譽，構成商標法第三十一條所指的“已經使用并有一定影響的商標”。被申請人的經營地與申請人相距很近，其反復強調自己“很早就準備涉足餐飲業”，因此屬于餐飲行業中的可能經營者，同時基于餐飲服務特有的連鎖經營、地域性較強等特點，被申請人對于申請人“金鼎軒”字號及商標的知名度理應知曉。被申請人在明知或應知上述客觀事實的情況下，將“金鼎軒”作為商標申請注冊，并且在商標注冊后，以爭議商標面向社會公眾招商，其實質是利用申請人的商譽，以收取加盟費和商標使用費的方式牟取利益。因此被申請人申請注冊爭議商標，其主觀意圖、市場行為及后果均具有不正當性，其行為構成“以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”。因此，商評委依據商標法第三十一條、四十一條第二款和四十三條的規定，裁定撤銷“金鼎軒”商標。此案經北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院一、二審判決維持商評委裁定。

（爭議商標）

評析

本案的焦點問題，是商標法三十一條“以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”的構成要件及具體適用。

一、在先商標已經使用并有一定影響

（一）已經使用

“已經使用”是對未注冊商標提供保護的一個最基本前提，通常也是較為容易證明的事實。所謂“已經”，是相對于爭議（或被異議）商標的申請日期而言的。只有先于他人將已經使用的商標加以申請注冊企圖據為己有，才談得上“搶先注冊”。因此，與商標使用有關的事實和證據一般應該限定在商標申請注冊日期以前的時間段內。本案中，申請人提交的大量在爭議商標申請注冊日期即2001年6月14日前的使用證據均可以證明“已經使用”這一事實。

根據商標法實施條例第三條的規定，“使用”包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。商標使用的事實，需要權利人提供相應的證據加以證明，根據商標使用的具體方式不同，證據一般可以包括但不限于合同、發票、提貨單、銀行進賬單、進出口憑據、廣播、電影、電視、報紙、期刊、網絡、戶外等媒體廣告、媒體評論及其他宣傳活動資料、參加展覽會、博覽會的相關資料、獲獎情況的證據等。本案申請人提交的使用證據涵蓋了企業登記文件、報紙、雜志廣告、報道、稅務局納稅證明、互聯網網頁等。對使用證據，應該審查其合法性、真實性、關聯性并對其證明力進行分析判斷，確定其證明的事實。

（二）有一定影響

“有一定影響”是對未注冊商標依31條進行保護所要求達到的程度，是指商標在一定的地域范圍內為一定范圍內的相關公眾所知曉。“相關公眾知曉”、“一定影響”的判斷本身帶有一定的主觀性，需要根據案件的實際情況，如商標使用時間長短、廣告宣傳的情況、影響所及范圍等，在個案中具體衡量。從本規定旨在維護誠實信用的立法意圖出發，同時考慮商標法不同條文之間的銜接和平衡關系，“一定影響”作為一個相對的概念，不宜作過高的要求。在本案中，申請人提供的各種形式的證據可以證明，在爭議商標申請注冊前，申請人已經餐飲服務上使用“金鼎軒”商標已達數年，并進行了廣泛的宣傳報道，在北京地區相關公眾中已經建立了較高的知名度，達到了具有“一定影響”的程度。

另外，在本案中值得注意的是，餐飲行業中企業字號的使用方式具有一定的特殊性：企業慣常以字號為招牌來區別服務來源。國家工商局1991年的《企業名稱登記管理規定》第二十條的規定即對這一慣例予以尊重：從事商業、公共飲食、服務等行業的企業名稱牌匾可適當簡化，但應當報登記主管機關備案。基于此，申請人對“金鼎軒”字號的使用實際起到了區別服務來源的作用，可以作為未注冊商標予以保護。被申請人無視餐飲業的這種慣例，一直聲稱申請人的“金鼎軒”是作為字號使用的，不承認其為商標，根源在于其欲達到否認搶注他人商標事實的目的。

二、被申請人以不正當手段搶先注冊

“不正當手段”，即惡意，是適用該法條時對搶注人主觀心理狀態的要求。作為一種主觀心理狀態的惡意，存在于當事人的內心中，除非當事人明確承認，一般是不為外人所知的。但惡意的目的又是通過具體的、外在的行為和事實表現出來的，而行為和事實是一種客觀存在，是可以感知的。由客觀的行為和事實推斷主觀的目的，符合一般的認知規律。因此，可以根據案件的基本事實和有關當事人的行為，對其主觀心理狀態進行考察。

惡意與善意相對而言，善意的含義是“不知情”，惡意是明知或者應知。在先使用商標的知名度、獨創性、商標申請人與在先使用人所處地理位置遠近、雙方有無經貿往來或其他糾紛、商標注冊人注冊后的不正當行為等因素，均可以作為判斷商標注冊人是否明知或應知的參考因素。

本案中，申請人的“金鼎軒”商標在北京地區具有較高的知名度，被申請人與申請人相距很近，地理位置上的便利性大大增加了被申請人知悉申請人在先使用“金鼎軒”的可能性。被申請人聲稱其很早就準備涉足餐飲業，屬于該行業“可能的經營者”，關注同行業經營者的程度較高。加之餐飲業本身具有消費對象廣泛、消費者口口相傳等特點，被申請人了解“金鼎軒”商標的途徑較多。被申請人獲準注冊“金鼎軒”商標后，在沒有取得餐飲行業經營資格的情況下，利用該商標進行招商。綜合上述事實和行為，可以推定被申請人在明知或者應知“金鼎軒”商標為他人在先使用并有一定影響的商標，卻搶先予以注冊，意圖利用他人商標已經建立起來的聲譽謀取不正當利益，構成“以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”。

被申請人一再聲稱其利用“金鼎軒”商標招商屬于正常的經營行為，這一理由如果孤立地看待似乎具有一定的道理，但考察本案的其他事實，聯系被申請人行為的前后，其辯解的不合理也就很清楚地顯現出來了。因此，只有綜合考慮案件的全部事實，在行為人主觀惡意問題上才能有客觀準確的判斷。

前述兩個要件是以31條對未注冊商標提供保護的必要條件，缺一不可。同時，這兩個要件之間又具有內在的聯系：商標正是因為具有了一定影響，從而具備了一定的商業價值，才成為他人不正當搶注的目標，“一定影響”可以成為判斷惡意的一個事實；搶注人注冊商標后，又往往進行一些不正當行為，意圖發揮商標已經確立起來的“一定影響”。

作者單位：國家工商行政管理總局商標評審委員會

來源：未知