位置商標不宜作為獨立的商標類型
——從“紅鞋底”案談起
評審六處 何瀟
1992年，法國著名鞋履設(shè)計師克里斯提·魯布托創(chuàng)造性地將紅色運用到高跟鞋底部，設(shè)計出了第一雙紅色鞋底高跟鞋。據(jù)介紹，在他對最初的設(shè)計方案不滿意時，助理的紅色指甲油激發(fā)了他的創(chuàng)作靈感，他將紅色指甲油涂在鞋底，一改高跟鞋鞋底黑色或者皮革原色的慣例，紅鞋底高跟鞋就此出現(xiàn)。紅鞋底高跟鞋一經(jīng)問世，引領(lǐng)了時尚界潮流，魯布托也順勢在多國注冊了“紅鞋底”商標。
2010年4月15日, 魯布托向我國商標局提出“紅鞋底”商標（如圖所示
）在中國的領(lǐng)土延伸保護申請, 商標說明中載明“該商標由圖樣中顯示的用于鞋底的紅色 （潘通號18.1663TP）構(gòu)成（高跟鞋的外形不屬于商標的一部分，僅用于指示商標的位置），指定使用在第25類：女高跟鞋商品上。該案中，原商標局以申請商標缺乏顯著性為由，駁回國際注冊申請。“紅鞋底”商標之后經(jīng)歷了原商評委復審、一審、二審和再審。其中，原商評委將申請商標認定為由常用的高跟鞋圖形及鞋底指定單一顏色組成。北京知識產(chǎn)權(quán)法院認定申請商標為三維標志，表示了高跟鞋商品本身的外形，并在局部部位填涂紅色。北京市高級人民法院作出二審判決, 認定申請商標由指定使用位置的紅色構(gòu)成, 屬于限定了使用位置的單一顏色商標。最高人民法院亦對申請商標作出限定位置的單一顏色商標的認定。至此，“紅鞋底”的可注冊性再次引發(fā)了諸多探討和思考。
如北高院與最高院判決所述，該商標為限定位置的單一顏色商標，根據(jù)這一表述，該偏正短語的中心詞變成了單一顏色商標。鑒于顏色的有限性與公共性，社會公眾均有權(quán)使用各類顏色，若將顏色作為商標授權(quán)給一人獨占，會造成其在指定商標或服務市場的顏色壟斷，故單一顏色不應屬于我國《商標法》的保護對象。本文不再就單一顏色商標展開討論，僅就限定使用位置的商標談幾點個人思考。
隨著經(jīng)濟社會發(fā)展，商標類型正在不斷擴容，由傳統(tǒng)商標逐步增加了三維標志、顏色組合以及聲音商標。于是有學者提出，可以將位置商標引入從而在一定程度上增加商標申請范圍，稀釋現(xiàn)有商標混淆可能性，擴充商標申請容量[1]。對這一觀點，筆者持不同意見，我認為目前無需將位置商標作為一種獨立的商標類型予以保護。
一、位置商標定義不統(tǒng)一、保護對象及保護方式不明確，不宜作為獨立的商標類型予以保護。
位置商標的英文是“position mark”,首次出現(xiàn)在德國。德國法律實踐中認為位置商標是“將商標的標志定位或安排在商品上的特定位置的特殊標志”。WIPO將位置商標定義為“以固定的比例大小安置于商品特定位置的某一特定元素”。日本特許廳認為“所謂位置商標，是指在商品等上添附圖案的位置特定的商標”[2]。在韓國最高法院第2010Hu2339號案件中，韓國最高法院認為位置商標是“以特定比例大小位于商品特定位置之上的標志”[3]。但是, 對于何為位置商標, 目前業(yè)界尚無正式統(tǒng)一的定義, 導致我們無法確定位置商標到底保護的是什么，因此無論是授權(quán)確權(quán)還是侵權(quán)保護都很難進行。
綜合國內(nèi)外學者觀點，目前給出的位置商標的定義一般是指使用在特定位置的圖案、顏色、文字或者上述元素的組合構(gòu)成的標志。根據(jù)這一定義，位置商標是特定位置上的可視性標志。這里應該明確的是該可視性標志為沒有顯著性或者顯著性弱到無法獨立獲得商標注冊的標志；若其本身顯著性較強，卻限定了使用位置，是對申請人之后的銷售、宣傳等使用商標的行為進行了限制，毫無必要。位置商標的特點似乎是一個顯著性較弱的可視性標志因為在特定位置上的使用而重獲新生。該位置的特定性或者特殊性在其中起到了至關(guān)重要的作用，那么注冊位置商標是對特定位置進行的保護嗎？是否說申請人注冊了一枚位置商標，則其對這一特定位置上使用可視性標志的行為實現(xiàn)了壟斷？如果這一位置商標是具有功能性，那應否對其保護？以“紅鞋底”為例，該標志是以在鞋底鋪滿紅色的方式呈現(xiàn)，若其核準注冊，那其他人在鞋底鋪滿其他顏色是否判定近似；其他人在鞋底鋪滿其他簡易標志是否判定近似；其他人以在鞋底前腳掌、后腳掌或者其他比例使用紅色是否判定近似。如果我們只保護在鞋底鋪滿紅色，那就是在保護單一顏色；如果我們保護位置，位置上的近似應該如何判定，是否任何人都不能在該鞋底上進行設(shè)計，申請人通過進行商標注冊實現(xiàn)了對鞋底位置的壟斷；又或是對紅色與鞋底的結(jié)合方式（鋪滿的形式）進行保護，那我們保護的是設(shè)計。若設(shè)計理念都屬商標保護范疇，那商標法與其他法律的界限何在。事實上，我們對位置商標研究甚少，貿(mào)然引入會因前端授權(quán)確權(quán)的不確定性導致后續(xù)商標保護難以進行。即使在已經(jīng)接受魯布托“紅鞋底”商標獲準注冊的美國，在魯布托訴圣羅蘭公司生產(chǎn)的紅色紅底高跟鞋侵犯其商標權(quán)一案中，美國法院作出如下兩難認定：魯布托擁有紅底鞋的商標，但是當其它品牌設(shè)計的鞋子整體為紅色時，紅色鞋底不屬侵權(quán)。
二、位置商標未引入新的商標構(gòu)成要素，不必將其作為獨立的商標類型予以保護。
《商標法》第八條后半句規(guī)定，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。有學者就此提出，該條是對商標構(gòu)成要素的規(guī)定，并非對商標類型的規(guī)定。而位置商標的構(gòu)成要素包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合, 其構(gòu)成要素并未超出商標法規(guī)定的構(gòu)成要素。其獨特之處在于標志使用在商品或服務上的位置是固定的, 位置是對商標使用位置的限定。[4]筆者對上述觀點不敢茍同。任何可視性商標在其使用過程中均需要占據(jù)一定的位置予以展示，且商標的展示位置也是有慣例的，若以此就將位置商標作為一種新型商標予以保護未免牽強。另外，若位置商標僅僅理解為固定使用位置的傳統(tǒng)商標或三維標志，那它為何要被看作是一種新型的商標類型。例如，在《商標審查及審理標準》中對顏色組合商標的形式審查標準中有如下規(guī)定，申請人應當提交清晰的彩色圖樣。商標圖樣應當是表示顏色組合方式的色塊，或是表示顏色使用位置的圖形輪廓。該圖形輪廓不是商標構(gòu)成要素，必須以虛線表示，不得以實線表示。在隨后的舉例中用下圖例證予以具體說明。
商標說明：該顏色組合商標由綠色和黃色兩種顏色組合構(gòu)成。其中綠色為Pantone 364C，黃色為Pantone 109C。綠色用于車身，黃色用于車輪。虛線部分用以表示顏色在該商品上的位置，車輛輪廓和外形不是商標構(gòu)成要素。上述對顏色組合商標的表述，是限定了使用位置的。那這類商標與位置商標有何不同尚待研究。單從上文給出的一般定義來看，位置商標是現(xiàn)有商標構(gòu)成要素與特定位置的結(jié)合，故位置商標實際未引入新的商標構(gòu)成要素，且由于其上附著的構(gòu)成要素顯著性較弱，從而大大限制了其擴充商標申請容量的可能。以商品為例，位置商標不能脫離商品而存在，而任何商品的位置都有限的，同時位置的功能性又大大壓縮了位置商標的存在空間，因此越簡單的商品其位置及相應組合的有限性問題就更突出。
前述學者觀點還曾提出，位置商標引入可以稀釋現(xiàn)有商標混淆可能性[5]，實際很難起到這一作用。位置商標中的可視性標志是已長期存在的商標構(gòu)成要素，若其已通過使用獲得顯著性，進入到現(xiàn)有商標體系內(nèi)，則沒有申請位置商標的必要；若本身因沒有顯著性或顯著性較弱而未進入現(xiàn)有商標體系，則該標志通過在特定位置上的使用實現(xiàn)區(qū)別來源的作用，混淆也就無從談起。
三、位置商標受限于商標的法定性和相關(guān)公眾的認知習慣，不具有商標的可注冊性。
《商標法》第八條規(guī)定，任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。該條的前半句似乎肯定了只要能起到區(qū)分來源的任何標志都可以申請商標，但是這半句有一個很重要的前提，即相關(guān)公眾的認知習慣已將該標志作為商標進行識別。相關(guān)公眾的通常認知從心理學的角度看，是通過后天學習形成的條件反射，是后天學習、積累“經(jīng)驗”的反射活動。具體到商標的認知習慣來說，市場主體在社會發(fā)展過程中，通過長時間對圖形、文字等標識在其產(chǎn)品上的運用，使得相關(guān)公眾在學習、認知過程中形成圖形、文字是商標，繼而實現(xiàn)區(qū)分商品或服務來源的目的。判斷通常認知也就是，當相關(guān)公眾通過視覺、聽覺或者嗅覺感受到一個標志時，會將其與什么建立聯(lián)系，是商品本身、設(shè)計方式還是商標。
而法律的明確規(guī)定對重構(gòu)相關(guān)公眾的認知習慣起著至關(guān)重要的作用。事實上，具有獨創(chuàng)性的、新穎性的，可以起到區(qū)分來源作用的元素的范疇遠遠大于商標范疇。當我們把一種新的元素納入商標類型之初，往往都是通過對商標的使用行為來肯定它區(qū)分來源的作用。而這種相關(guān)公眾用以區(qū)分來源的認知習慣實際在法律規(guī)定其為商標元素之前就已經(jīng)出現(xiàn)，只是我們通過法律肯定了它可以作為商標被識別的可能性。于是相關(guān)公眾的認知習慣就在法律的修改中被重構(gòu)、被強化，將這種區(qū)分來源的作用與商標的顯著性建立強條件反射，從而漸漸促使新商標元素產(chǎn)生自己的固有顯著性。商標的法定性與相關(guān)公眾的認知習慣，共同決定了標志是否具有商標的可注冊性和區(qū)分來源的特性。兩者互為促進的關(guān)系，亦是非傳統(tǒng)商標得以產(chǎn)生固有顯著性的必然路徑。
因此，無論何種樣態(tài)的標志，想獲得《商標法》的保護，首先必須滿足的條件是，相關(guān)公眾對其進行商標意義上的識別，而這一識別功能受商標法的明確規(guī)定和相關(guān)公眾的認知習慣的影響，且法律規(guī)定的作用先于認知習慣的作用；其次再看其是否起到了區(qū)分來源的作用。而不是通過標識發(fā)揮區(qū)分來源的作用來肯定其作為商標的可注冊性。即一個標志在未經(jīng)法律認可其有具有商標的可注冊性時，不能納入商標法保護范疇，這是氣味、觸覺、單一顏色等不屬于《商標法》第八條的保護范圍的原因。
就位置商標而言，一是法律對位置商標無明確規(guī)定，致使相關(guān)公眾很難建立位置與商標的條件反射；二是由于它是可視性標志和特定位置的結(jié)合，致使相關(guān)公眾亦很難對其整體進行商標意義上的識別。具體到“紅鞋底”案來說，魯布托認為“紅鞋底”可作為商標予以注冊的理由有如下一點：對于高跟鞋商品，鞋底是生產(chǎn)商慣常標注商標的位置，將紅色用于慣常標注商標的位置，相關(guān)公眾在面對魯布托的鞋底紅色標志時會將其認知為商標。然而，也正是因為該位置通常用于標注商標，且標注方式往往是小部分占據(jù)鞋底表面。這就使得“紅鞋底”明顯不同于一般商標標注方式，相關(guān)公眾更不會將其識別為商標，而會將其看作是鞋子設(shè)計的一部分。因此，由于涂滿紅色的高跟鞋底本身與大眾認知的商標形態(tài)存在很大差異，即使申請人用的紅鞋底極其醒目，不屬于慣常設(shè)計，獨特到能夠使相關(guān)公眾看到該設(shè)計就會意識到是某公司的產(chǎn)品，那也不能就此認定其作為商標的可注冊性，因為這種區(qū)分來源的作用并不是通過將該獨特設(shè)計認知為商標而發(fā)揮的。
不可否認，產(chǎn)品新穎獨特的設(shè)計會給相關(guān)公眾留下深刻的印象，而且相關(guān)公眾在之后的消費過程中也會憑借對該設(shè)計的深刻印象來選購該產(chǎn)品，但是這種識別性并不是通過商標認知實現(xiàn)的，因此不應通過商標法律制度予以保護。如果因產(chǎn)品設(shè)計獨特就認定其具有商標的可注冊性，則很容易導致申請人利用商標制度實現(xiàn)對某一設(shè)計的壟斷。我們可以通過外觀設(shè)計、知名商品特有裝潢等方式對上述情況予以保護，這樣做有助于厘清商標法與其他知識產(chǎn)權(quán)法律的保護界限，防止出現(xiàn)利用商標法保護著作權(quán)法和專利法所規(guī)范的對象的情況。
在最初引入一種新的商標類型時，受相關(guān)公眾認知習慣的限制，該類商標獲準注冊的前提通常都是經(jīng)過使用獲得顯著性。往往最先實現(xiàn)注冊，搶占有利位置的一定是相關(guān)領(lǐng)域已經(jīng)產(chǎn)生較大影響力的主體。若市場影響力大的企業(yè)通過其經(jīng)營優(yōu)勢、營銷手段等方式，搶先獲得了位置優(yōu)勢。考慮到前述位置的有限性和功能性，那留給別人的機會就不多了。優(yōu)勢企業(yè)很容易通過注冊商標的方式，實現(xiàn)對某個設(shè)計、某種顏色等方面的壟斷，不利于鼓勵市場創(chuàng)新，激發(fā)市場活力，刺激良性的市場競爭。
退一步說，假設(shè)位置商標通過對可視性標志限定位置的使用獲得了“第二含義”，即因使用獲得了顯著性，那這“第二含義”實際是賦予給特定位置上的可視性標志的，而非這一整體。也就是說某一無顯著性或顯著性較弱的可視性標志因限定位置使用，而獲得了顯著性。筆者認為，這也是將位置商標表述為限定使用位置的傳統(tǒng)商標，而非限定顏色、圖案、文字等要素的位置商標的原因。例如，新平衡運動鞋公司廣為知曉的new balance運動鞋，其位于鞋兩側(cè)中央位置的字母“N”，（如圖所示
）在我國以知名商品的商品裝潢受到了保護，在美國作為位置商標注冊并受到保護。[6]筆者認為，字母“N”因字母構(gòu)成和表現(xiàn)形式過于簡單，缺乏顯著性特征，但因在特定位置的使用，使“N”獲得了商標顯著性，因此其作為商標的“第二含義”是賦予該字母的。因此，位置本身無法通過使用獲得顯著性，這是其與其他商標要素最本質(zhì)的區(qū)別。
綜上，對于位置商標來說，無論是目前發(fā)展及研究現(xiàn)狀，還是其自身性質(zhì)來說，均不適合作為獨立的新型商標來考量。對于非傳統(tǒng)商標的注冊與保護，我們應當采取審慎態(tài)度，厘清商標法與著作權(quán)法、專利法等法律的界限，保障商標法立法目的的實現(xiàn)，防止商標保護邊界的無限擴張
[1] 位置商標的注冊可能性辨析——從“阿迪達斯三道杠”到“紅色鞋底”[J]. 李超光. 電子知識產(chǎn)權(quán) .2020(1)
來源：未知
