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外國地名的可注冊性

作者：趙春雷

商標法第十條第二款規定：“縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名,不得作為商標。但是,地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外；已經注冊的使用地名的商標繼續有效。”本條排除了將單純的公眾知曉的外國地名在我國作為商標進行使用和注冊的可能性,并用但書形式列明了例外情況。

在實踐中,雖然將外國地名作為商標或商標的組成部分需要冒著被認為是公眾知曉而無法獲得注冊的風險,但是由于外國地名往往賦予商標一種異域風情,為標志增添了特殊的、吸引消費者的色彩,而且某些商家已將其含有外國地名的商標在其他數十個國家取得注冊,因此向我國商標主管機關申請注冊含有外國地名的商標的情況不在少數,如何看待外國地名在我國商標法上的可注冊性,將是本文著力討論的內容。

一、外國地名自身先天顯著性較弱

具體顯著性的商標才能實現商標的最基本的甄別功能。顯著性的強弱直接決定了其是否可以得到注冊。由于外國地名本身并非個人所獨創,是一種明顯的公眾共享資源,所以單就外國地名的文字獨創性來看顯著性較弱。況且,外國地名因其與產品之間密切的聯系則有著特殊性。如果該外國地名是該產品的生產地,那么此時外國地名只是一個產地說明,不可能排斥當地其他商家的使用,不具備商標的顯著性。如果該外國地名不是該商品的產地,卻在實際中使消費者產生該產品來源于該地的聯想,那么又會因為其誤導公眾而無法獲得注冊。如果外國地名不是該商品的產地,在目前和未來一段時間內都可以合理推斷出,普通公眾不可能認為指定使用的商品來自于該外國地名,那么相比較前兩者而言,這種顯著性稍強一些,如果商品是普通常見的,不須由特定產地的特殊性決定其品質,而且外國地名也很生僻、不為中國消費者所熟知,那么這種外國地名的顯著性也會稍強一些。

總而言之,外國地名作為商標注冊或使用,其先天顯著性較弱,這限制了其權利在商標法上受保護的力度和范圍,也因此決定了目前商標主管機關對外國地名較為審慎、嚴格的態度。而對申請人而言,也應當對這種弱顯著性的外國地名的可注冊性具有合理的心理預期。

二、需把握的根本精神

實踐中,申請注冊的商標既可能是單純的外國地名,也可能在外國地名外附加了文字、圖形等其他成份；既可能是公眾知曉的,也可能不是。在這些比較復雜的情況下,就有必要把握外國地名是否具有可注冊性的根本精神是什么,再回歸到個案的判斷。

（一）　 這類商標的注冊應當能夠滿足商標“顯著性”的基本要求,維持商標的基本功能。

如前所述,外國地名先天顯著性較弱。但是如果能夠因為外國地名自身原因、或增加了其他成份,使其不再是純地理敘述性的商標,那么就具備了“顯著性”的要求,可以獲得注冊。

（二）這類商標的注冊不得欺騙消費者或使消費者發生產源誤認。

一般來講,如果某產品的商標中含有因該種產品而為公眾所知曉的外國地名,那么消費者會輕易產生信賴感并購買。但是如果產品并非來源于該地,就將誤導消費者,使其陷于對產品來源的錯誤碼認識中。這不但背離了商標的基本功能,也侵犯了消費者的基本權利,關系到了公眾利益,所以無論商家觀上是否出于故意,這種商標都會被法律所禁止。正如巴黎公約第六條之五中商標可以注冊的除外條款所說的：“B.除下列情況外,對本條所適用的商標既不得拒絕注冊也不得使注冊無效：……（3）商標違反道德或公共秩序,尤其是具有欺騙公眾的性質。”

值得注意的是,并非所有國家商標法都有類似于我國的“公眾知曉的外國地名”的禁止性規定,而一般是表述為地理欺騙性。如美國商標法中的“欺騙性的地理性錯誤碼描述”,英國商標法中“在地理來源方面具有欺騙公眾的性質”,德國商標法中“對商品或服務的種類、品質或地理產地將會使公眾產生誤認的商標”,那么為何我國商標法法中會有此規定呢？筆者認為,如果外國地名不為公眾所知曉,難道就不會像“公眾知曉的外國地名”那樣帶有地理欺騙性嗎？也并不盡然,比如沒有人會認為“密西西比河”用在訂書機商品上會在地理來源方面產生欺騙中國消費者的后果。又如向商標局在第9類上申請國際注冊的“1860Munchen”,由于申請人就是該俱樂部,因此商標局予以核準注冊。

因此,筆者認為現行法這種表述未必完整表達了法的應有之意,相反,這種表述“一刀切”地排斥了由單純公眾知曉的外國地名構成的商標使用和注冊,這也許是今后修改商標法時值得斟酌的地方。在目前的法律框架下,在當事人在商標申請和主管機關在審查實踐中,如何看待外國地名的可注冊性,還需要全面考量一些因素。

三、需綜合考慮的因素

（一）是否為我國公眾所知曉

從法的規定可以推知,不為公眾知曉的外國地名在我國商標法上是具有可注冊性的,那么界定何為“公眾知曉”就尤為重要。對公眾知曉的判斷應考慮受眾范圍、知曉程度和語言環境等因素。中文是目前中國的語言環境,根據《現代漢語詞典》的解釋,公眾就是社會上大多數的人。雖然商標法上的“人”可能是由消費者、消售商等群體組成,但詞典中的解釋至少說明了對受眾范圍普遍性的要求。依此,應以我國大多數具有一般認知水平的人群為判斷依據,而不是針對外語水平很高且熟悉外國地理的人群而言。另外,“公眾知曉”本來也是個辯證概念,有的地名此時不出名,可能彼時就出名了,隨著人民文化水平的提高和整個社會對品牌認知水平的進步,“公眾知曉”的涵義也將是不斷發展變化的。

在目前的執法過程中,雖然“公眾知曉”可能已經是一種客觀存在,但由于目前還缺一個較為統一全面的數據庫,在審查時還是首先由主管機關的工作人員憑借專業素質、知識和經驗進行判斷的。為了統一標準,較好的解決辦法應該是盡快由商標主管機關建立一個客觀的對社會公眾公開的數據庫。

（二）是否有明顯的其他含義或者經過使用獲得的第二含義

有的外國地名本身就有其他含義,如法國城市NICE（尼斯）,中文又有“美好的”譯意,這種情況下雖然該地為公眾知曉,但是卻因其有明顯的其他含義,所以就可以不被禁用。當然,雖然很多外國地名也有其他含義,但不是每個有其他含義的詞都可以因此獲得注冊。能夠符合條件的外國地名本身應該具有與外國地名同等強度、或者是超出地名含義的足夠強的含義,而且這里所說的“其他含義”應當是地名含義之外的、被社會大眾廣為接受的明顯的其他含義。比如說HAVANA一詞既有“古巴首都哈瓦那”的意思,字典上也可查到“（用古巴煙葉制成的）雪茄煙”的譯意。對一般公眾而言,看到HAVANA一詞往往會反映為前者,而不會聯想到后者,所以不是我們所說的“明顯的其他含義”。

含有公眾知曉的外國地名的商標也可以通過使用獲得顯著性,即獲得第二含義。根據《巴黎公約》第六條之五（三）和TRIPS協議第十五條的規定即使有的標記本來不能區分有關商品或服務,成員也可以根據該標記經過使用而獲得的識別性,決定是否注冊該標記。在這種情況下,地名蘊含的商譽實際上是特定的生產經營者所創造的,外國地名已在特定商品和特定生產者之間產生直接的聯系。在實踐中,這種個案出現的機率雖然較小,但是對商標申請人而言,要想適用本條,最重要的是舉出有力的使用證據,如廣告宣傳成本、使用范圍廣度和時間、銷售額和消費者的認知程度等等。

（三）商標的整體表現形式

含有公眾知曉的外國地名并不等同于地名文字本身。申請注冊的含有外國地名的商標可能是有多種表現形式的,或是單純的地名文字,但經過美術變形、藝術加工；或是加了圖案；或是在同根詞后加了詞綴；或是其他無含義詞組合；或是與其他有含義的詞組合具有了新的含義。對此,筆者認為,此時應當對商標做整體的評價,即商品糧標整體上是否已經起到區別特定產源的作用。如果在外國地名上增加的成份使申請商標整體在音、形、義等各方面具備了強于地名的顯著性,如“倫敦霧”、“巴黎春天”,使一般消費者在認讀該商標時不僅僅或根本不會將其作為簡單的公眾知曉的外國地名來認知,不會導致對產源的誤認,那么這種含有公眾知曉的外國地名的商標就不為商標法所禁止。

“PARISBLUES”商標駁回復審案是較為典型的例子。商標評審委員會經評議認為,申請商標中的“PARIS”雖為法國首都的英文表現形式,屬于公眾知曉的外國地名,但加上“BLUES”后可譯作“巴黎藍”或“巴黎藍調音樂”,申請商標已具整體含義,指定使用在第25類舞會裝、鞋等商品上,不會引起消費者對產源產生誤認。故申請商標應予以初步審定并公告。

在“HAVANACLUB及圖”商標駁回復審案中,申請商標由“HAVANACLUB”和圖形組成,其中“HAVANA”有古巴首都“哈瓦那”的含義,是公眾知曉的外國地名。北京市第一中級人民法院做出判決：“在申請商標中HAVANA與CLUB雖分兩行排列,但字型字體相同,HAVANA并不比CLUB及圖形部公更突出、顯著……申請商標文字部分中CLUB是中心詞,HAVANA是對CLUB起修飾作用的詞,一般消費者易將該文字部分理解為‘哈瓦那俱樂部’。由上述文字與圖形共同組成的申請商標,不屬于《商標法》第十條第二款的禁用情況。

（四）外國申請人在其本國和其他國家注冊的情況

知識產權的基本屬性之一是地域性。商標權的地域性是指一個國家或地區依照其本國的商標法或本地區的商標條約所授予的商標權,僅在該國或該地區有效,對他國或該地區以外的國家沒有約束力。

在實踐中,有些外國申請人的商標已在本國及世界上數十個國家獲得注冊,但在我國卻無法獲得注冊,被駁回的理由中會有如下的考慮：一是商標權的地域性,在其本國和其他國家獲得注冊并不意味著也應在中國獲得保護；二是在其他國家注冊的證據形式不符合我國商標法、條例和評審規則的要求；再者是即使證據形式合法,那么在其他國家注冊的情況也只能證明該商標的注冊情況,而不能證明其使用情況。

筆者認為,商標的地域性并不是絕對的。我國是巴黎公約的成員國之一,《巴黎公約》第六條之五A.（1）規定,“在原屬國正式注冊的每一個商標,除應受本條規定的保留條件的約束外,本聯盟其他國家也應和原屬國注冊那樣接受申請和給予保護。”這晨所說的保留條件指的是該條B中所說的侵犯請求給予保護國家的既得權利、缺乏顯著性、違反道德和公共秩序的例外規定。而且,在世界上其他幾十甚至上百個國家的注冊證明雖然不能直接說明其在我國的可注冊性,但是至少可以證明國際上在某一特定問題觀點上的趨同。

（五）商標和商品的關聯程度

一般認為,商標同商品和服務本身的聯系越密切,顯著性就越弱,反之則越強。也就是說,雖然每種商品和服務都有自身的特性,但是如果一個公眾知曉的外國地理名稱沒有指示商品的地理來源,與商品和服務的特性并沒有其他可以直接引人聯想的關系,那么就有可能獲得注冊。例如在鋼筆商品上注冊的“MONTBLANC”（勃朗峰）和商標局在電話、收音機等商品上初步審定的“NEWYORKYANKEES”商標。在考慮地理名稱商標和商品的關聯程度時,不僅要考慮目前的情況,也要考慮到在未來一段時間里相關公眾而言,外國地名和商品是否會有合理的聯系。正如歐共法院在Windsurfing Chiemsee Produktions-undVertriebsGmbH(WSC)一案中所說的,“即使目前在相關公眾心目中地理名稱和商品種類沒有聯系,主管機關也必須評價是否能合理推斷出相關公眾會把該名稱作為商品地理來源。”

由于商標具有較強的個案性,所以有時需要綜合幾個因素做出判斷。

來源：中華商標

來源：未知