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《商標(biāo)法》第四十四條第一款“其他不正當(dāng)手段”解讀

商標(biāo)評審委員會(huì)   段曉梅

中國商標(biāo)法中沒有關(guān)于“惡意”的定義，“惡意注冊”或“不正當(dāng)手段”的表述散見在多個(gè)條款中。2016年12月，商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會(huì)（以下簡稱為商評委）聯(lián)合發(fā)布了修訂后的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》。其中關(guān)于打擊惡意注冊，修訂較多的主要是關(guān)于第四十四條第一款“其他不正當(dāng)手段”的內(nèi)容。本文即針對該審理標(biāo)準(zhǔn)涉及的“搶注”特定主體私權(quán)以外的以“其他不正當(dāng)手段”取得注冊的商標(biāo)注冊行為，結(jié)合商評委打擊以“其他不正當(dāng)手段”取得注冊的商標(biāo)評審案件審理實(shí)踐，就新修訂的《商標(biāo)審查與審理標(biāo)準(zhǔn)》的理解與適用、商標(biāo)局與商評委實(shí)踐中的異同、商評委與法院的共識與分歧、商標(biāo)法相關(guān)條款之間的平衡展開解讀。

一、 “其他不正當(dāng)手段”主要包括哪些情形

 “其他不正當(dāng)手段”中的“其他”是相較于商標(biāo)法第十三條、第十五條、第三十二條等條款規(guī)定的損害特定民事權(quán)益以外的，擾亂商標(biāo)注冊秩序、損害公共利益、不正當(dāng)占用公共資源或者以其他方式謀取不正當(dāng)利益等手段取得注冊的行為；相較于上述條款對特定主體在先商標(biāo)權(quán)利或其他在先權(quán)利的保護(hù)，商標(biāo)法第四十四條第一款所指“其他”不正當(dāng)手段損害的是不特定大多數(shù)主體的公益。

《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》列舉了系爭商標(biāo)注冊人三種典型的“其他不正當(dāng)手段”：（1）申請注冊多件商標(biāo)，且與他人具有較強(qiáng)顯著性的商標(biāo)構(gòu)成相同或者近似的；（2）申請注冊多件商標(biāo)，且與他人字號、企業(yè)名稱、社會(huì)組織及其他機(jī)構(gòu)名稱、知名商品的特有名稱、包裝、裝潢[1]等構(gòu)成相同或者近似的；（3）申請注冊大量商標(biāo)，且明顯缺乏真實(shí)使用意圖的。大量注冊而不使用的商標(biāo)囤積行為、以炒賣牟利為目的的商標(biāo)注冊行為，即屬于最典型的以“其他不正當(dāng)手段”取得注冊的行為。

商標(biāo)權(quán)作為法律擬制性權(quán)利，保護(hù)的應(yīng)是生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中通過使用從而與特定商品或服務(wù)來源建立起聯(lián)系的標(biāo)識，而不是僅僅符號意義上的這個(gè)標(biāo)識本身。上述“其他不正當(dāng)手段”注冊商標(biāo)的行為，損害的不只是某個(gè)特定主體的權(quán)益，而是濫用商標(biāo)注冊制度，與商標(biāo)注冊制度設(shè)計(jì)的初衷背道而馳，在此意義上，擾亂了商標(biāo)注冊的基本秩序。知識產(chǎn)權(quán)作為國家授權(quán)的法律制度，盡管獨(dú)創(chuàng)性越強(qiáng)的商標(biāo)固有顯著性越強(qiáng)，但商標(biāo)權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)從來都不是獨(dú)創(chuàng)性的智力成果本身，而是通過商業(yè)運(yùn)作、經(jīng)營管理、市場營銷、廣告宣傳等方面投入凝結(jié)的商譽(yù)和市場競爭中的壟斷性優(yōu)勢。上述以“其他不正當(dāng)手段”注冊商標(biāo)的行為，損害了公平競爭的市場秩序，顛覆了公認(rèn)的誠實(shí)守信之人的普通商業(yè)行為準(zhǔn)則[2]，不僅有違誠實(shí)信用原則，更有違公序良俗原則，在此意義上，損害了公共利益。

（一）“其他不正當(dāng)手段”的定性+定量

上述前兩種具體情形中“多件”和第三種情形中的“大量”在數(shù)量上有所不同，但都沒有絕對的定量標(biāo)準(zhǔn)，定性問題才是判定“其他不正當(dāng)手段”的關(guān)鍵因素，即應(yīng)結(jié)合系爭商標(biāo)申請人所注冊商標(biāo)的構(gòu)成、是否有真實(shí)使用意圖以及注冊后的行為等因素，來綜合判定其在申請注冊當(dāng)時(shí)的主觀狀態(tài)。

其中第一種情形，“較強(qiáng)顯著性”主要指商標(biāo)的固有顯著性，如臆造的或具有獨(dú)創(chuàng)性的商標(biāo)。在此情形下，獨(dú)立構(gòu)思善意巧合的可能性較低，除非系爭商標(biāo)注冊人有充分的合理理由和相應(yīng)的證據(jù)，否則通常可以合理推定只有在接觸或知曉他人商標(biāo)的情況下才可能注冊相同或基本相同的商標(biāo)，即系爭商標(biāo)申請人具有復(fù)制、抄襲或摹仿他人較強(qiáng)顯著性商標(biāo)的故意。第二種情形所例舉的均為其他法律明確規(guī)定應(yīng)予以保護(hù)的在先權(quán)利或權(quán)益。第三種情形，就是典型的商標(biāo)囤積行為，明顯超出了正常的商業(yè)經(jīng)營需要。“其他不正當(dāng)手段”可能表現(xiàn)為上述某一種情形，更可能交織上述多種情形。

如“AmCham”系列商標(biāo)案[3]，共涉及雙方當(dāng)事人間29件異議復(fù)審及1件無效宣告案件。“AmCham”為申請人中國美國商會(huì)的英文簡稱，獨(dú)創(chuàng)性較強(qiáng)；且經(jīng)申請人長時(shí)間使用，在經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、商務(wù)與投資領(lǐng)域享有較高知名度。系爭商標(biāo)注冊人的法定代表人于1996－1997年間曾任申請人的董事，并曾建議申請人將“AmCham”作為商標(biāo)進(jìn)行注冊。在此情況下，系爭商標(biāo)注冊人自己自1998年起將“AmCham”作為商標(biāo)在第9、18、21、28、32、39類等眾多類別上先后申請注冊了39件商標(biāo)。該系列案件申請人主張的理由包括商標(biāo)法第十五條和第三十二條等條款，但由于申請人“AmCham”標(biāo)識在先使用的領(lǐng)域并不能覆蓋系爭商標(biāo)注冊的所有類別，因此難以認(rèn)定系爭商標(biāo)的注冊損害了申請人的在先商號權(quán)或構(gòu)成第三十二條后半段所指以“不正當(dāng)手段”搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)之情形。同時(shí)，盡管系爭商標(biāo)注冊人基于與申請人的特定關(guān)系而明知申請人“AmCham”商標(biāo)的存在，但由于現(xiàn)行商標(biāo)法第十五條第二款要求申請人商標(biāo)應(yīng)在類似商品或服務(wù)上“在先使用”，因此該條款難以適用；而申請人引用商標(biāo)法第十五條時(shí)明確主張的是第一款，但雙方當(dāng)事人的關(guān)系并不構(gòu)成該款所指代理或代表關(guān)系。然而，系爭商標(biāo)注冊人這一系列注冊行為，有違商標(biāo)法誠實(shí)信用的基本原則，擾亂了正常的商標(biāo)注冊管理秩序，有損于公平競爭的市場秩序，構(gòu)成商標(biāo)法第四十四條第一款所指以“其他不正當(dāng)手段”取得注冊的情形。

（二）注冊制度下為什么不能容忍“明顯缺乏真實(shí)使用意圖”？

中國商標(biāo)法雖然采用注冊制度而非使用制度，但商標(biāo)法第四條可以作為要求商標(biāo)注冊申請應(yīng)有“真實(shí)使用意圖”的法律條文來理解，即申請注冊商標(biāo)應(yīng)基于“生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)”的需要，否則其行為的正當(dāng)性值得質(zhì)疑。

依據(jù)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》，判定“明顯缺乏真實(shí)使用意圖”。包括但不限于以下情形：既無實(shí)際使用行為，也無準(zhǔn)備使用行為，僅出于牟取不正當(dāng)利益的目的，積極向他人兜售商標(biāo)或向在先權(quán)利人回售商標(biāo)，脅迫交易，向他人索要高額轉(zhuǎn)讓費(fèi)、許可使用費(fèi)、侵權(quán)賠償金；注冊后濫用注冊商標(biāo)專用權(quán)惡意訴訟等等。商標(biāo)本是區(qū)分商品或服務(wù)來源的識別標(biāo)志，以“其他不正當(dāng)手段”注冊商標(biāo)的行為僅以不當(dāng)牟取為目的將商標(biāo)本身商品化，扭曲了商標(biāo)注冊的授權(quán)基礎(chǔ)和制度體系。

判斷系爭商標(biāo)是否構(gòu)成惡意注冊的時(shí)間點(diǎn)是系爭商標(biāo)提出注冊申請的時(shí)點(diǎn)，但可以通過其申請注冊后的行為來推斷其注冊當(dāng)時(shí)的主觀意圖，上述行為足見系爭商標(biāo)注冊人取得商標(biāo)專用權(quán)的目的顯然并非真實(shí)誠信地用于“生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中”，而僅僅在于具有牟取不正當(dāng)利益。如第10619071號“UL”商標(biāo)無效宣告案[4]，爭議商標(biāo)注冊人大規(guī)模注冊包括爭議商標(biāo)在內(nèi)的2000多件商標(biāo)；同時(shí)大量轉(zhuǎn)讓商標(biāo)進(jìn)行牟利；并向無效宣告申請人提出800萬元的高額轉(zhuǎn)讓費(fèi)；特別是將爭議商標(biāo)作為索賠工具提起大規(guī)模商標(biāo)侵權(quán)訴訟，致使全國法院受理了涉及相同侵權(quán)事實(shí)的案件多達(dá)40多起[5]。北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為爭議商標(biāo)注冊人沒有合理理由大量注冊囤積其他商標(biāo)的行為并無真實(shí)使用意圖，不具備注冊商標(biāo)應(yīng)有的正當(dāng)性，構(gòu)成以“其他不正當(dāng)手段”取得注冊的情形。

（三）什么是不正當(dāng)占用公共資源中所指“公共資源”？

如上“UL”商標(biāo)無效宣告案，爭議商標(biāo)注冊人的大規(guī)模商標(biāo)囤積行為及其引發(fā)的大量異議、無效及后續(xù)行政訴訟，以及針對同一事實(shí)的大批量侵權(quán)訴訟行為，一方面確實(shí)占用了大量的行政、司法資源，使商標(biāo)注冊制度中相應(yīng)設(shè)置的行政、司法程序被某個(gè)主體的大量惡意注冊行為所消耗；另一方面也擠占了有真實(shí)使用意圖和正當(dāng)注冊需求的市場主體可以依法注冊的商標(biāo)資源，增加了其注冊商標(biāo)的時(shí)間成本和程序成本。

實(shí)踐中還有一些案例中涉及到的“公共資源”是地名、物產(chǎn)、自然景觀、文化遺產(chǎn)資源等等，這類案件適用第四十四條第一款主要在于占用公有領(lǐng)域資源的主觀意圖和行為手段是否正當(dāng)。如第4706970號“海棠灣”商標(biāo)無效宣告案[6]，爭議商標(biāo)注冊人申請注冊了包括“海棠灣”商標(biāo)在內(nèi)的30余件商標(biāo)，其中若干為公眾知曉的海南島的地名、景點(diǎn)名稱，并且多件商標(biāo)有轉(zhuǎn)讓記錄，爭議商標(biāo)注冊人還曾聯(lián)系海棠灣管理委員希望以高價(jià)轉(zhuǎn)讓“海棠灣”商標(biāo)。爭議商標(biāo)注冊人沒有合理理由的大量注冊行為，不僅明顯缺乏真實(shí)使用意圖，不具備商標(biāo)注冊應(yīng)有的正當(dāng)性，而且意圖利用這類“公共資源”現(xiàn)實(shí)或潛在的經(jīng)濟(jì)價(jià)值待價(jià)而沽不勞而獲，就屬于典型的不正當(dāng)占用公共資源的情形。 

二、第四十四條第一款能否適用于異議或不予注冊復(fù)審程序

由于第四十四條在現(xiàn)行商標(biāo)法第五章關(guān)于“注冊商標(biāo)的無效宣告”章節(jié)，且開宗明義該條款針對的是“已經(jīng)注冊的商標(biāo)”，因此，該條款能否適用于商標(biāo)尚未獲準(zhǔn)注冊前的異議程序和不予注冊復(fù)審程序，商標(biāo)局與商評委有不同的理解和實(shí)踐；在不予注冊復(fù)審的后續(xù)司法審查中，商評委也受制于法院在此問題上曾經(jīng)出現(xiàn)的反復(fù)。

如果系爭商標(biāo)的申請注冊確系采用了其他不正當(dāng)手段，但在商標(biāo)授權(quán)階段，礙于嚴(yán)格的文義解釋，認(rèn)為適用四十四條一款屬于適用法律錯(cuò)誤，而放任其獲得注冊；待其獲準(zhǔn)注冊后，再基于同樣的理由和證據(jù)，剝奪其注冊權(quán)利，并認(rèn)為其權(quán)利自始即不存在，顯然在虛耗行政或司法程序；對異議人或無效宣告申請人而言也許合法但未見得合理；對系爭商標(biāo)注冊人而言，其權(quán)利得而復(fù)失，也會(huì)動(dòng)搖商標(biāo)注冊制度的穩(wěn)定性；特別是，如果系爭商標(biāo)注冊人利用曾享有的注冊專用權(quán)不當(dāng)?shù)美菍阂庾缘目v容。

（一）商評委與法院曾經(jīng)的分歧與逐漸達(dá)成的共識

關(guān)于以其他不正當(dāng)手段取得注冊的商標(biāo)應(yīng)予無效的條款，在商標(biāo)法2001年第二次修改后，為第四十一條第一款，商評委曾在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)將該條款類推適用于異議復(fù)審程序，在后續(xù)行政訴訟中，司法機(jī)關(guān)就此法律適用問題也與商評委觀點(diǎn)一致[7]。但是，2013年2月，在第4001295號“banny OFFICE DEPOT”商標(biāo)異議復(fù)審案[8]中，北京市高級人民法院認(rèn)為，第四十一條第一款的適用范圍是“已經(jīng)注冊的商標(biāo)”，將其適用于異議復(fù)審程序系擴(kuò)大法律適用，與行政職權(quán)法定原則相沖突。此分歧導(dǎo)致商評委在其后相當(dāng)一批案件中被迫轉(zhuǎn)而適用其他條款，或者由于法律適用問題而只能核準(zhǔn)被異議商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊。2014年12月，在第6030458號“LOUISXIIIKING及圖”商標(biāo)[9]等19件系列異議復(fù)審案中，北京市高級人民法院的觀點(diǎn)發(fā)生了轉(zhuǎn)變，認(rèn)為依據(jù)商標(biāo)法的立法本意，對于以其他不正當(dāng)手段申請注冊的商標(biāo),不予以核準(zhǔn)注冊也是四十一條一款的應(yīng)有之意。特別是，2015年3月25日，在第8078350號“清樣”商標(biāo)異議復(fù)審案[10]中，北京市高級人民法院認(rèn)為，該條款的立法精神在于貫徹公序良俗原則，維護(hù)良好的商標(biāo)注冊、管理秩序，營造良好的商標(biāo)市場環(huán)境。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定的文義，其只能適用于已注冊商標(biāo)的撤銷程序，而不適用于商標(biāo)申請審查及核準(zhǔn)程序。但是，對于在商標(biāo)申請審查及核準(zhǔn)程序中發(fā)現(xiàn)的以其他不正當(dāng)手段申請商標(biāo)注冊的行為，若不予制止，等到商標(biāo)注冊程序完成后再啟動(dòng)撤銷程序予以規(guī)制，顯然不利于及時(shí)制止前述不正當(dāng)注冊行為。因此，商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會(huì)及法院在商標(biāo)申請審查、核準(zhǔn)及相應(yīng)訴訟程序中,若發(fā)現(xiàn)商標(biāo)注冊申請人是以其他不正當(dāng)手段申請注冊商標(biāo)的，可以參照適用現(xiàn)行商標(biāo)法第四十四條第一款。至此，關(guān)于該法條的適用問題，商評委與法院經(jīng)歷分歧終于達(dá)成共識。即：從法律解釋的角度，商標(biāo)法在授權(quán)（審查、異議）程序中未規(guī)定與確權(quán)（無效）程序中類似的條款，屬于立法漏洞，需要執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)在個(gè)案中填補(bǔ)該漏洞；法律適用的方法可以是參照適用或類推適用。但2013-2015年期間在此問題上法律適用的混亂，導(dǎo)致商評委因此原因的一審敗訴案件由2014年的0.6%上升到2015的1.2%[11]；按照平均低于5%的一審應(yīng)訴率粗算，這樣的敗訴比率影響到的是至少是數(shù)以百計(jì)甚至千計(jì)的商標(biāo)評審案件，因此，也令當(dāng)事人主張權(quán)利時(shí)無所適從。

（二）商評委與商標(biāo)局在審理實(shí)踐中的異同

在商標(biāo)局目前的異議程序?qū)徖韺?shí)踐中，基于相同的事實(shí)和證據(jù)，適用的法律依據(jù)主要還是第三十條“不符合本法有關(guān)規(guī)定”的內(nèi)容，或者十條一款（七）項(xiàng)誤認(rèn)條款、（八）項(xiàng)不良影響條款。商標(biāo)局在注冊審查程序中依職權(quán)主動(dòng)審查時(shí)，更不會(huì)選擇適用四十四條一款，而是適用十條一款（七）項(xiàng)或（八）項(xiàng)，甚至第七條關(guān)于誠實(shí)信用原則的總則性條款。

需要當(dāng)事人特別注意的是，2014年商標(biāo)法第三次修正后，異議后續(xù)的復(fù)審及司法審查程序發(fā)生了重大變化，在不予注冊復(fù)審程序中，原異議人與被異議人不再是完全對等的雙方案件當(dāng)事人。這主要體現(xiàn)在三方面：一是關(guān)于救濟(jì)途徑，如果異議不成立，原異議人不再有向商評委申請復(fù)審的機(jī)會(huì)；如果被異議人提出不予注冊復(fù)審，被異議商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的，原異議人也不再有向人民法院提出訴訟的機(jī)會(huì)。二是關(guān)于程序設(shè)置，原異議人參與不予注冊復(fù)審程序提出的意見，不等同于其他雙方案件中的答辯，無須送達(dá)被異議人質(zhì)證，也沒有雙方案件中被申請人享有的答辯期限后三個(gè)月內(nèi)后補(bǔ)有關(guān)證據(jù)材料的機(jī)會(huì)，除非原異議人意見中的事實(shí)和法律依據(jù)對案件結(jié)論可能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，才會(huì)送達(dá)被異議人質(zhì)證。三是關(guān)于實(shí)體理由的審理范圍，依據(jù)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第五十三條的規(guī)定，包括商標(biāo)局的不予注冊決定和申請人申請復(fù)審的事實(shí)、理由、請求及原異議人提出的意見。由于不予注冊復(fù)審是被異議人啟動(dòng)的程序，其申請復(fù)審當(dāng)然只會(huì)主張?jiān)愖h人異議理由中商標(biāo)局認(rèn)為成立的部分。如果被異議商標(biāo)的申請注冊涉嫌采用了其他不正當(dāng)手段，商標(biāo)局異議裁定認(rèn)為該項(xiàng)異議理由不成立，或者適用第三十條或其他條款成立，這種情況下，只有原異議人參加復(fù)審程序時(shí)，依據(jù)其在異議程序中相同的事實(shí)依據(jù)，主張不同的法律依據(jù)，商評委才有適用第四十四條第一款的可能。這種法律依據(jù)的轉(zhuǎn)換并未改變相應(yīng)的事實(shí)依據(jù)，因此并未超出不予注冊復(fù)審的審理范圍。這就提醒原異議人不要因?yàn)橐呀?jīng)獲得商標(biāo)局的支持，就不再向商標(biāo)評審委員會(huì)提出意見，或者僅僅針對被異議人的復(fù)審理由發(fā)表意見，而應(yīng)為了維護(hù)自己的權(quán)益，盡可能積極地參與不予注冊復(fù)審程序、并且全面地發(fā)表意見。 

三、第四十四條第一款與其他條款的平衡

（一）第四十四條第一款與第三十二條能否并用？

第四十四條第一款的“其他不正當(dāng)手段”中的“其他”有別于第三十二條后半段中以“不正當(dāng)手段”搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。《商標(biāo)審查和審理標(biāo)準(zhǔn)》基于案件審理實(shí)踐對判定第三十二條后半段 “不正當(dāng)手段”需要綜合考慮的因素做了常見情形的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)[12]。而《商標(biāo)審查與審理標(biāo)準(zhǔn)》所列舉的第四十四條第一款“其他不正當(dāng)手段”中，第一種情形可能同時(shí)涉及第三十二條后半段不得損害特定主體在先商標(biāo)權(quán)利的問題，第二種情形可能同時(shí)涉及第三十二條前半段不得損害特定主體其他在先權(quán)利的問題。因此，實(shí)踐中，第四十四條第一款與第三十二條存在交叉的可能。

但是，第三十二條和第四十四條一款的適用要件不同、對啟動(dòng)程序的主體資格和期限要求不同、申請人的舉證責(zé)任也不同。如果證據(jù)確鑿、理由充分，并且是在先權(quán)利人或利害關(guān)系人可以主張相對理由的期限內(nèi)，兩條款不妨同時(shí)適用。但是，需要申請人注意以下兩個(gè)問題：一是四十四條一款所謂“其他”不正當(dāng)手段，特指關(guān)于損害私益的商標(biāo)法相應(yīng)條款之外的惡意注冊，而不是泛指所有惡意注冊；而三十二條后半段“不正當(dāng)手段”僅指損害特定權(quán)利人經(jīng)在先使用形成的商標(biāo)權(quán)利的不當(dāng)注冊行為。二是不予注冊復(fù)審程序和無效宣告程序都是依請求啟動(dòng)的程序，商評委一般不應(yīng)主動(dòng)審查申請人沒有主張的問題。而如果系爭商標(biāo)注冊人的行為確屬“其他不正當(dāng)手段”情形的，商評委往往是綜合考慮了系爭商標(biāo)注冊人其他案件的事實(shí)和全部商標(biāo)注冊情況，即使其他商標(biāo)可能并未被其他主體提出異議或無效宣告請求。因此，需要當(dāng)事人在主張?jiān)摾碛蓵r(shí)，盡可能充分地舉證系爭商標(biāo)注冊人全部商標(biāo)注冊的情況，以證明其損害的不只是自己的特定民事權(quán)益，同時(shí)也損害了其他不特定大多數(shù)主體的公共利益。

（二）涉及他人姓名的，第四十四條第一款與第十條第一款第（七）項(xiàng)、第（八）項(xiàng)、第三十二條應(yīng)如何區(qū)別適用？

這些條款在《商標(biāo)審查審理標(biāo)準(zhǔn)》中明確區(qū)分了不同的適用要件，針對的是不同情形的惡意注冊行為。如商標(biāo)中含政治、宗教、歷史等公眾人物的姓名相同或與之近似文字，足以對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響的，可適用第十條第一款第（八）項(xiàng)；其他的公眾人物，如文藝、體育界明星，未經(jīng)本人許可將其姓名用作商標(biāo)易導(dǎo)致公眾對商品或服務(wù)來源產(chǎn)生誤認(rèn)的，可適用第十條第一款第（七）項(xiàng)的規(guī)定[13]。如果系爭商標(biāo)混合了多種惡意情形，可以從不同的角度審查其是否分別違反了商標(biāo)法相應(yīng)條款的規(guī)定。需要注意區(qū)分的是主張私益與公益不同的主體資格要求，以及該姓名所有人是否為在世自然人。在世自然人自己來主張私權(quán)的，優(yōu)先就第三十二條前半段關(guān)于姓名權(quán)的理由進(jìn)行審理。

四、結(jié)語與建議

在中國商標(biāo)法的語境和審理實(shí)踐中， “不正當(dāng)手段”可以理解為“惡意”的具體行為方式，而“惡意”強(qiáng)調(diào)的是客觀表象后的主觀意圖。關(guān)于行為本身的不正當(dāng)性，既包括以囤積商標(biāo)為典型代表的擾亂商標(biāo)注冊秩序、不正當(dāng)占用公共資源等情形，也包括基于對他人權(quán)利的知曉狀態(tài)而意圖作為商標(biāo)據(jù)為己有的各種情形。前者就是本文所解讀的商標(biāo)法第十三條、第十五條、第三十二條等條款規(guī)定以外的“其他不正當(dāng)手段”。

商標(biāo)注冊量為“多件”或“大量”的定量標(biāo)準(zhǔn)并不是判定是否構(gòu)成“其他不正當(dāng)手段”的唯一要件，該條款成立同時(shí)還要求其他定性標(biāo)準(zhǔn)。可以基于在先標(biāo)識是否具有較強(qiáng)的顯著性，系爭商標(biāo)與之是否高度近似而又無合理的解釋；在先標(biāo)識是否具有知名度；系爭商標(biāo)注冊后是否存在誤導(dǎo)宣傳、脅迫交易、索要高額轉(zhuǎn)讓費(fèi)、許可使用費(fèi)或者侵權(quán)賠償金等等不正當(dāng)行為，來綜合判定系爭商標(biāo)注冊人在申請注冊當(dāng)時(shí)的主觀狀態(tài)。基于是否扭曲了商標(biāo)注冊的授權(quán)基礎(chǔ)和制度體系，背離了誠實(shí)信用的立法宗旨，來判定注冊行為的性質(zhì)和后果。以上述定性及定量標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)繩，避免第四十四條第一款適用中寬嚴(yán)失當(dāng)。

誠實(shí)信用的立法精神應(yīng)貫穿于商標(biāo)注冊和使用的各個(gè)環(huán)節(jié)。對已經(jīng)獲得注冊的商標(biāo)，若屬于以“其他不正當(dāng)手段”取得注冊的，皆可以通過無效宣告的注冊后糾正程序剝奪其權(quán)利，并視其權(quán)利自始即不存在；那么，對于尚未獲準(zhǔn)注冊的商標(biāo)，若屬于以“其他不正當(dāng)手段”申請注冊的，當(dāng)然更應(yīng)該及時(shí)制止其獲得權(quán)利。因此，第四十四條第一款不僅適用于注冊后的無效宣告程序，也可適用于注冊前的不予注冊復(fù)審及異議程序，甚至不妨適用于注冊審查程序。并且，本文所述無效宣告程序僅限于當(dāng)事人就單一商標(biāo)向商評委請求宣告無效的程序，但事實(shí)上，依照第四十四條第一款，商標(biāo)局可以依職權(quán)對以“其他不正當(dāng)手段”批量注冊的商標(biāo)批量地宣告無效。如1998年7月3日，商標(biāo)局就曾依法撤銷中國（深圳）對外貿(mào)易中心有限公司以不正當(dāng)手段注冊的67件商標(biāo)，被評價(jià)為是商標(biāo)確權(quán)機(jī)關(guān)對不正當(dāng)注冊行為的公開宣戰(zhàn)，捍衛(wèi)了法律的尊嚴(yán)，對我國商標(biāo)確權(quán)制度的理論與實(shí)踐具有重大現(xiàn)實(shí)意義[14]。

關(guān)于以“其他不正當(dāng)手段”取得注冊的商標(biāo)，特別是商標(biāo)囤積行為，也有觀點(diǎn)認(rèn)為這是注冊制度不可避免的代價(jià)，制度的歸制度，行政的歸行政，市場的歸市場。馬克思在《資本論》里引用他人的話說，“資本如果有百分之五十的利潤,它就會(huì)鋌而走險(xiǎn)；如果有百分之百的利潤,它就敢踐踏人間一切法律；如果有百分之三百的利潤,它就敢犯下任何罪行”。而當(dāng)前不當(dāng)注冊的注冊成本及使用成本之低與注冊后不當(dāng)牟利的利潤之高遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過百分之三百的利潤比。因此，從根本上打擊包括以“其他不正當(dāng)手段”取得注冊的形形色色的惡意注冊行為，就需要在根本的立法層面完善法律制度頂層設(shè)計(jì)。商標(biāo)法第三次修改中的一些疏漏和問題，有待新一輪修法時(shí)得以彌補(bǔ)；行政裁決和司法審查中打擊惡意注冊已經(jīng)積累的實(shí)踐，有待新一輪修法時(shí)得以明確和固定。例如關(guān)于注冊制度與使用制度的平衡，如前所述，《商標(biāo)審查與審理標(biāo)準(zhǔn)》中列舉的第（3）種以“其他不正當(dāng)手段”取得注冊的情形就體現(xiàn)了商標(biāo)注冊應(yīng)有真實(shí)使用意圖的考慮，并且實(shí)踐中，商標(biāo)法第四條也可以被理解為要求商標(biāo)注冊申請應(yīng)有“真實(shí)使用意圖”，但商標(biāo)法第四十四條、四十五條對無效宣告程序可以適用的實(shí)體條款有明確的具體的列舉，并不包括第四條。英國、日本的商標(biāo)法也采用注冊制度，但為了阻止商標(biāo)惡意注冊，英國要求申請商標(biāo)注冊時(shí)須作出關(guān)于使用或善意使用意圖的聲明[15]，日本則是在商標(biāo)審查階段，審查員可以基于合理懷疑要求申請人提供相關(guān)證據(jù)以證明真實(shí)使用意圖。盡管基于中國目前劇增的商標(biāo)注冊申請量，類似做法幾乎不具備可行性，并且實(shí)際效用也恐將大打折扣；但是，可以通過制定罰則明確缺乏真實(shí)使用意圖的商標(biāo)注冊申請可能在后續(xù)程序中被不予核準(zhǔn)注冊或宣告無效的法律后果。例如英國Demon Ale商標(biāo)異議復(fù)審案，善意使用意圖聲明并不能證明申請人此意圖，這就足以依照英國商標(biāo)法第3條(6)關(guān)于惡意注冊的規(guī)定駁回被異議商標(biāo)的注冊申請[16]。再如，類似于第四十四條第一款的立法漏洞，應(yīng)通過立法技術(shù)統(tǒng)籌兼顧予以填補(bǔ)。期待在商標(biāo)法新一輪修法中，更加切實(shí)地貫徹“科學(xué)立法、民主立法”的精神，注意提高維護(hù)正當(dāng)權(quán)利的便利性、加大惡意注冊的違法成本，努力實(shí)現(xiàn)十九大報(bào)告提出的“以良法促進(jìn)發(fā)展、保障善治”。

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