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《商標法》第四十四條第一款“其他不正當手段”解讀

商標評審委員會   段曉梅

中國商標法中沒有關于“惡意”的定義，“惡意注冊”或“不正當手段”的表述散見在多個條款中。2016年12月，商標局、商標評審委員會（以下簡稱為商評委）聯合發布了修訂后的《商標審查及審理標準》。其中關于打擊惡意注冊，修訂較多的主要是關于第四十四條第一款“其他不正當手段”的內容。本文即針對該審理標準涉及的“搶注”特定主體私權以外的以“其他不正當手段”取得注冊的商標注冊行為，結合商評委打擊以“其他不正當手段”取得注冊的商標評審案件審理實踐，就新修訂的《商標審查與審理標準》的理解與適用、商標局與商評委實踐中的異同、商評委與法院的共識與分歧、商標法相關條款之間的平衡展開解讀。

一、 “其他不正當手段”主要包括哪些情形

 “其他不正當手段”中的“其他”是相較于商標法第十三條、第十五條、第三十二條等條款規定的損害特定民事權益以外的，擾亂商標注冊秩序、損害公共利益、不正當占用公共資源或者以其他方式謀取不正當利益等手段取得注冊的行為；相較于上述條款對特定主體在先商標權利或其他在先權利的保護，商標法第四十四條第一款所指“其他”不正當手段損害的是不特定大多數主體的公益。

《商標審查及審理標準》列舉了系爭商標注冊人三種典型的“其他不正當手段”：（1）申請注冊多件商標，且與他人具有較強顯著性的商標構成相同或者近似的；（2）申請注冊多件商標，且與他人字號、企業名稱、社會組織及其他機構名稱、知名商品的特有名稱、包裝、裝潢[1]等構成相同或者近似的；（3）申請注冊大量商標，且明顯缺乏真實使用意圖的。大量注冊而不使用的商標囤積行為、以炒賣牟利為目的的商標注冊行為，即屬于最典型的以“其他不正當手段”取得注冊的行為。

商標權作為法律擬制性權利，保護的應是生產經營活動中通過使用從而與特定商品或服務來源建立起聯系的標識，而不是僅僅符號意義上的這個標識本身。上述“其他不正當手段”注冊商標的行為，損害的不只是某個特定主體的權益，而是濫用商標注冊制度，與商標注冊制度設計的初衷背道而馳，在此意義上，擾亂了商標注冊的基本秩序。知識產權作為國家授權的法律制度，盡管獨創性越強的商標固有顯著性越強，但商標權的權利基礎從來都不是獨創性的智力成果本身，而是通過商業運作、經營管理、市場營銷、廣告宣傳等方面投入凝結的商譽和市場競爭中的壟斷性優勢。上述以“其他不正當手段”注冊商標的行為，損害了公平競爭的市場秩序，顛覆了公認的誠實守信之人的普通商業行為準則[2]，不僅有違誠實信用原則，更有違公序良俗原則，在此意義上，損害了公共利益。

（一）“其他不正當手段”的定性+定量

上述前兩種具體情形中“多件”和第三種情形中的“大量”在數量上有所不同，但都沒有絕對的定量標準，定性問題才是判定“其他不正當手段”的關鍵因素，即應結合系爭商標申請人所注冊商標的構成、是否有真實使用意圖以及注冊后的行為等因素，來綜合判定其在申請注冊當時的主觀狀態。

其中第一種情形，“較強顯著性”主要指商標的固有顯著性，如臆造的或具有獨創性的商標。在此情形下，獨立構思善意巧合的可能性較低，除非系爭商標注冊人有充分的合理理由和相應的證據，否則通?？梢院侠硗贫ㄖ挥性诮佑|或知曉他人商標的情況下才可能注冊相同或基本相同的商標，即系爭商標申請人具有復制、抄襲或摹仿他人較強顯著性商標的故意。第二種情形所例舉的均為其他法律明確規定應予以保護的在先權利或權益。第三種情形，就是典型的商標囤積行為，明顯超出了正常的商業經營需要。“其他不正當手段”可能表現為上述某一種情形，更可能交織上述多種情形。

如“AmCham”系列商標案[3]，共涉及雙方當事人間29件異議復審及1件無效宣告案件。“AmCham”為申請人中國美國商會的英文簡稱，獨創性較強；且經申請人長時間使用，在經濟、貿易、商務與投資領域享有較高知名度。系爭商標注冊人的法定代表人于1996－1997年間曾任申請人的董事，并曾建議申請人將“AmCham”作為商標進行注冊。在此情況下，系爭商標注冊人自己自1998年起將“AmCham”作為商標在第9、18、21、28、32、39類等眾多類別上先后申請注冊了39件商標。該系列案件申請人主張的理由包括商標法第十五條和第三十二條等條款，但由于申請人“AmCham”標識在先使用的領域并不能覆蓋系爭商標注冊的所有類別，因此難以認定系爭商標的注冊損害了申請人的在先商號權或構成第三十二條后半段所指以“不正當手段”搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標之情形。同時，盡管系爭商標注冊人基于與申請人的特定關系而明知申請人“AmCham”商標的存在，但由于現行商標法第十五條第二款要求申請人商標應在類似商品或服務上“在先使用”，因此該條款難以適用；而申請人引用商標法第十五條時明確主張的是第一款，但雙方當事人的關系并不構成該款所指代理或代表關系。然而，系爭商標注冊人這一系列注冊行為，有違商標法誠實信用的基本原則，擾亂了正常的商標注冊管理秩序，有損于公平競爭的市場秩序，構成商標法第四十四條第一款所指以“其他不正當手段”取得注冊的情形。

（二）注冊制度下為什么不能容忍“明顯缺乏真實使用意圖”？

中國商標法雖然采用注冊制度而非使用制度，但商標法第四條可以作為要求商標注冊申請應有“真實使用意圖”的法律條文來理解，即申請注冊商標應基于“生產經營活動”的需要，否則其行為的正當性值得質疑。

依據《商標審查及審理標準》，判定“明顯缺乏真實使用意圖”。包括但不限于以下情形：既無實際使用行為，也無準備使用行為，僅出于牟取不正當利益的目的，積極向他人兜售商標或向在先權利人回售商標，脅迫交易，向他人索要高額轉讓費、許可使用費、侵權賠償金；注冊后濫用注冊商標專用權惡意訴訟等等。商標本是區分商品或服務來源的識別標志，以“其他不正當手段”注冊商標的行為僅以不當牟取為目的將商標本身商品化，扭曲了商標注冊的授權基礎和制度體系。

判斷系爭商標是否構成惡意注冊的時間點是系爭商標提出注冊申請的時點，但可以通過其申請注冊后的行為來推斷其注冊當時的主觀意圖，上述行為足見系爭商標注冊人取得商標專用權的目的顯然并非真實誠信地用于“生產經營活動中”，而僅僅在于具有牟取不正當利益。如第10619071號“UL”商標無效宣告案[4]，爭議商標注冊人大規模注冊包括爭議商標在內的2000多件商標；同時大量轉讓商標進行牟利；并向無效宣告申請人提出800萬元的高額轉讓費；特別是將爭議商標作為索賠工具提起大規模商標侵權訴訟，致使全國法院受理了涉及相同侵權事實的案件多達40多起[5]。北京知識產權法院認為爭議商標注冊人沒有合理理由大量注冊囤積其他商標的行為并無真實使用意圖，不具備注冊商標應有的正當性，構成以“其他不正當手段”取得注冊的情形。

（三）什么是不正當占用公共資源中所指“公共資源”？

如上“UL”商標無效宣告案，爭議商標注冊人的大規模商標囤積行為及其引發的大量異議、無效及后續行政訴訟，以及針對同一事實的大批量侵權訴訟行為，一方面確實占用了大量的行政、司法資源，使商標注冊制度中相應設置的行政、司法程序被某個主體的大量惡意注冊行為所消耗；另一方面也擠占了有真實使用意圖和正當注冊需求的市場主體可以依法注冊的商標資源，增加了其注冊商標的時間成本和程序成本。

實踐中還有一些案例中涉及到的“公共資源”是地名、物產、自然景觀、文化遺產資源等等，這類案件適用第四十四條第一款主要在于占用公有領域資源的主觀意圖和行為手段是否正當。如第4706970號“海棠灣”商標無效宣告案[6]，爭議商標注冊人申請注冊了包括“海棠灣”商標在內的30余件商標，其中若干為公眾知曉的海南島的地名、景點名稱，并且多件商標有轉讓記錄，爭議商標注冊人還曾聯系海棠灣管理委員希望以高價轉讓“海棠灣”商標。爭議商標注冊人沒有合理理由的大量注冊行為，不僅明顯缺乏真實使用意圖，不具備商標注冊應有的正當性，而且意圖利用這類“公共資源”現實或潛在的經濟價值待價而沽不勞而獲，就屬于典型的不正當占用公共資源的情形。 

二、第四十四條第一款能否適用于異議或不予注冊復審程序

由于第四十四條在現行商標法第五章關于“注冊商標的無效宣告”章節，且開宗明義該條款針對的是“已經注冊的商標”，因此，該條款能否適用于商標尚未獲準注冊前的異議程序和不予注冊復審程序，商標局與商評委有不同的理解和實踐；在不予注冊復審的后續司法審查中，商評委也受制于法院在此問題上曾經出現的反復。

如果系爭商標的申請注冊確系采用了其他不正當手段，但在商標授權階段，礙于嚴格的文義解釋，認為適用四十四條一款屬于適用法律錯誤，而放任其獲得注冊；待其獲準注冊后，再基于同樣的理由和證據，剝奪其注冊權利，并認為其權利自始即不存在，顯然在虛耗行政或司法程序；對異議人或無效宣告申請人而言也許合法但未見得合理；對系爭商標注冊人而言，其權利得而復失，也會動搖商標注冊制度的穩定性；特別是，如果系爭商標注冊人利用曾享有的注冊專用權不當得利，更是對惡意注冊的縱容。

（一）商評委與法院曾經的分歧與逐漸達成的共識

關于以其他不正當手段取得注冊的商標應予無效的條款，在商標法2001年第二次修改后，為第四十一條第一款，商評委曾在相當長的時間內將該條款類推適用于異議復審程序，在后續行政訴訟中，司法機關就此法律適用問題也與商評委觀點一致[7]。但是，2013年2月，在第4001295號“banny OFFICE DEPOT”商標異議復審案[8]中，北京市高級人民法院認為，第四十一條第一款的適用范圍是“已經注冊的商標”，將其適用于異議復審程序系擴大法律適用，與行政職權法定原則相沖突。此分歧導致商評委在其后相當一批案件中被迫轉而適用其他條款，或者由于法律適用問題而只能核準被異議商標獲準注冊。2014年12月，在第6030458號“LOUISXIIIKING及圖”商標[9]等19件系列異議復審案中，北京市高級人民法院的觀點發生了轉變，認為依據商標法的立法本意，對于以其他不正當手段申請注冊的商標,不予以核準注冊也是四十一條一款的應有之意。特別是，2015年3月25日，在第8078350號“清樣”商標異議復審案[10]中，北京市高級人民法院認為，該條款的立法精神在于貫徹公序良俗原則，維護良好的商標注冊、管理秩序，營造良好的商標市場環境。根據該項規定的文義，其只能適用于已注冊商標的撤銷程序，而不適用于商標申請審查及核準程序。但是，對于在商標申請審查及核準程序中發現的以其他不正當手段申請商標注冊的行為，若不予制止，等到商標注冊程序完成后再啟動撤銷程序予以規制，顯然不利于及時制止前述不正當注冊行為。因此，商標局、商標評審委員會及法院在商標申請審查、核準及相應訴訟程序中,若發現商標注冊申請人是以其他不正當手段申請注冊商標的，可以參照適用現行商標法第四十四條第一款。至此，關于該法條的適用問題，商評委與法院經歷分歧終于達成共識。即：從法律解釋的角度，商標法在授權（審查、異議）程序中未規定與確權（無效）程序中類似的條款，屬于立法漏洞，需要執法、司法機關在個案中填補該漏洞；法律適用的方法可以是參照適用或類推適用。但2013-2015年期間在此問題上法律適用的混亂，導致商評委因此原因的一審敗訴案件由2014年的0.6%上升到2015的1.2%[11]；按照平均低于5%的一審應訴率粗算，這樣的敗訴比率影響到的是至少是數以百計甚至千計的商標評審案件，因此，也令當事人主張權利時無所適從。

（二）商評委與商標局在審理實踐中的異同

在商標局目前的異議程序審理實踐中，基于相同的事實和證據，適用的法律依據主要還是第三十條“不符合本法有關規定”的內容，或者十條一款（七）項誤認條款、（八）項不良影響條款。商標局在注冊審查程序中依職權主動審查時，更不會選擇適用四十四條一款，而是適用十條一款（七）項或（八）項，甚至第七條關于誠實信用原則的總則性條款。

需要當事人特別注意的是，2014年商標法第三次修正后，異議后續的復審及司法審查程序發生了重大變化，在不予注冊復審程序中，原異議人與被異議人不再是完全對等的雙方案件當事人。這主要體現在三方面：一是關于救濟途徑，如果異議不成立，原異議人不再有向商評委申請復審的機會；如果被異議人提出不予注冊復審，被異議商標獲準注冊的，原異議人也不再有向人民法院提出訴訟的機會。二是關于程序設置，原異議人參與不予注冊復審程序提出的意見，不等同于其他雙方案件中的答辯，無須送達被異議人質證，也沒有雙方案件中被申請人享有的答辯期限后三個月內后補有關證據材料的機會，除非原異議人意見中的事實和法律依據對案件結論可能產生實質影響，才會送達被異議人質證。三是關于實體理由的審理范圍，依據《商標法實施條例》第五十三條的規定，包括商標局的不予注冊決定和申請人申請復審的事實、理由、請求及原異議人提出的意見。由于不予注冊復審是被異議人啟動的程序，其申請復審當然只會主張原異議人異議理由中商標局認為成立的部分。如果被異議商標的申請注冊涉嫌采用了其他不正當手段，商標局異議裁定認為該項異議理由不成立，或者適用第三十條或其他條款成立，這種情況下，只有原異議人參加復審程序時，依據其在異議程序中相同的事實依據，主張不同的法律依據，商評委才有適用第四十四條第一款的可能。這種法律依據的轉換并未改變相應的事實依據，因此并未超出不予注冊復審的審理范圍。這就提醒原異議人不要因為已經獲得商標局的支持，就不再向商標評審委員會提出意見，或者僅僅針對被異議人的復審理由發表意見，而應為了維護自己的權益，盡可能積極地參與不予注冊復審程序、并且全面地發表意見。 

三、第四十四條第一款與其他條款的平衡

（一）第四十四條第一款與第三十二條能否并用？

第四十四條第一款的“其他不正當手段”中的“其他”有別于第三十二條后半段中以“不正當手段”搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標?！渡虡藢彶楹蛯徖順藴省坊诎讣徖韺嵺`對判定第三十二條后半段 “不正當手段”需要綜合考慮的因素做了常見情形的經驗總結[12]。而《商標審查與審理標準》所列舉的第四十四條第一款“其他不正當手段”中，第一種情形可能同時涉及第三十二條后半段不得損害特定主體在先商標權利的問題，第二種情形可能同時涉及第三十二條前半段不得損害特定主體其他在先權利的問題。因此，實踐中，第四十四條第一款與第三十二條存在交叉的可能。

但是，第三十二條和第四十四條一款的適用要件不同、對啟動程序的主體資格和期限要求不同、申請人的舉證責任也不同。如果證據確鑿、理由充分，并且是在先權利人或利害關系人可以主張相對理由的期限內，兩條款不妨同時適用。但是，需要申請人注意以下兩個問題：一是四十四條一款所謂“其他”不正當手段，特指關于損害私益的商標法相應條款之外的惡意注冊，而不是泛指所有惡意注冊；而三十二條后半段“不正當手段”僅指損害特定權利人經在先使用形成的商標權利的不當注冊行為。二是不予注冊復審程序和無效宣告程序都是依請求啟動的程序，商評委一般不應主動審查申請人沒有主張的問題。而如果系爭商標注冊人的行為確屬“其他不正當手段”情形的，商評委往往是綜合考慮了系爭商標注冊人其他案件的事實和全部商標注冊情況，即使其他商標可能并未被其他主體提出異議或無效宣告請求。因此，需要當事人在主張該理由時，盡可能充分地舉證系爭商標注冊人全部商標注冊的情況，以證明其損害的不只是自己的特定民事權益，同時也損害了其他不特定大多數主體的公共利益。

（二）涉及他人姓名的，第四十四條第一款與第十條第一款第（七）項、第（八）項、第三十二條應如何區別適用？

這些條款在《商標審查審理標準》中明確區分了不同的適用要件，針對的是不同情形的惡意注冊行為。如商標中含政治、宗教、歷史等公眾人物的姓名相同或與之近似文字，足以對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響的，可適用第十條第一款第（八）項；其他的公眾人物，如文藝、體育界明星，未經本人許可將其姓名用作商標易導致公眾對商品或服務來源產生誤認的，可適用第十條第一款第（七）項的規定[13]。如果系爭商標混合了多種惡意情形，可以從不同的角度審查其是否分別違反了商標法相應條款的規定。需要注意區分的是主張私益與公益不同的主體資格要求，以及該姓名所有人是否為在世自然人。在世自然人自己來主張私權的，優先就第三十二條前半段關于姓名權的理由進行審理。

四、結語與建議

在中國商標法的語境和審理實踐中， “不正當手段”可以理解為“惡意”的具體行為方式，而“惡意”強調的是客觀表象后的主觀意圖。關于行為本身的不正當性，既包括以囤積商標為典型代表的擾亂商標注冊秩序、不正當占用公共資源等情形，也包括基于對他人權利的知曉狀態而意圖作為商標據為己有的各種情形。前者就是本文所解讀的商標法第十三條、第十五條、第三十二條等條款規定以外的“其他不正當手段”。

商標注冊量為“多件”或“大量”的定量標準并不是判定是否構成“其他不正當手段”的唯一要件，該條款成立同時還要求其他定性標準。可以基于在先標識是否具有較強的顯著性，系爭商標與之是否高度近似而又無合理的解釋；在先標識是否具有知名度；系爭商標注冊后是否存在誤導宣傳、脅迫交易、索要高額轉讓費、許可使用費或者侵權賠償金等等不正當行為，來綜合判定系爭商標注冊人在申請注冊當時的主觀狀態?；谑欠衽で松虡俗缘氖跈嗷A和制度體系，背離了誠實信用的立法宗旨，來判定注冊行為的性質和后果。以上述定性及定量標準為準繩，避免第四十四條第一款適用中寬嚴失當。

誠實信用的立法精神應貫穿于商標注冊和使用的各個環節。對已經獲得注冊的商標，若屬于以“其他不正當手段”取得注冊的，皆可以通過無效宣告的注冊后糾正程序剝奪其權利，并視其權利自始即不存在；那么，對于尚未獲準注冊的商標，若屬于以“其他不正當手段”申請注冊的，當然更應該及時制止其獲得權利。因此，第四十四條第一款不僅適用于注冊后的無效宣告程序，也可適用于注冊前的不予注冊復審及異議程序，甚至不妨適用于注冊審查程序。并且，本文所述無效宣告程序僅限于當事人就單一商標向商評委請求宣告無效的程序，但事實上，依照第四十四條第一款，商標局可以依職權對以“其他不正當手段”批量注冊的商標批量地宣告無效。如1998年7月3日，商標局就曾依法撤銷中國（深圳）對外貿易中心有限公司以不正當手段注冊的67件商標，被評價為是商標確權機關對不正當注冊行為的公開宣戰，捍衛了法律的尊嚴，對我國商標確權制度的理論與實踐具有重大現實意義[14]。

關于以“其他不正當手段”取得注冊的商標，特別是商標囤積行為，也有觀點認為這是注冊制度不可避免的代價，制度的歸制度，行政的歸行政，市場的歸市場。馬克思在《資本論》里引用他人的話說，“資本如果有百分之五十的利潤,它就會鋌而走險；如果有百分之百的利潤,它就敢踐踏人間一切法律；如果有百分之三百的利潤,它就敢犯下任何罪行”。而當前不當注冊的注冊成本及使用成本之低與注冊后不當牟利的利潤之高遠遠超過百分之三百的利潤比。因此，從根本上打擊包括以“其他不正當手段”取得注冊的形形色色的惡意注冊行為，就需要在根本的立法層面完善法律制度頂層設計。商標法第三次修改中的一些疏漏和問題，有待新一輪修法時得以彌補；行政裁決和司法審查中打擊惡意注冊已經積累的實踐，有待新一輪修法時得以明確和固定。例如關于注冊制度與使用制度的平衡，如前所述，《商標審查與審理標準》中列舉的第（3）種以“其他不正當手段”取得注冊的情形就體現了商標注冊應有真實使用意圖的考慮，并且實踐中，商標法第四條也可以被理解為要求商標注冊申請應有“真實使用意圖”，但商標法第四十四條、四十五條對無效宣告程序可以適用的實體條款有明確的具體的列舉，并不包括第四條。英國、日本的商標法也采用注冊制度，但為了阻止商標惡意注冊，英國要求申請商標注冊時須作出關于使用或善意使用意圖的聲明[15]，日本則是在商標審查階段，審查員可以基于合理懷疑要求申請人提供相關證據以證明真實使用意圖。盡管基于中國目前劇增的商標注冊申請量，類似做法幾乎不具備可行性，并且實際效用也恐將大打折扣；但是，可以通過制定罰則明確缺乏真實使用意圖的商標注冊申請可能在后續程序中被不予核準注冊或宣告無效的法律后果。例如英國Demon Ale商標異議復審案，善意使用意圖聲明并不能證明申請人此意圖，這就足以依照英國商標法第3條(6)關于惡意注冊的規定駁回被異議商標的注冊申請[16]。再如，類似于第四十四條第一款的立法漏洞，應通過立法技術統籌兼顧予以填補。期待在商標法新一輪修法中，更加切實地貫徹“科學立法、民主立法”的精神，注意提高維護正當權利的便利性、加大惡意注冊的違法成本，努力實現十九大報告提出的“以良法促進發展、保障善治”。

來源：未知